Вещественных доказательств. Судебная экспертиза является одной из форм использования специальных позна

Г л а в а Ш

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРИКЛАДНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ИССЛЕДОВАНИЯ, ИСПОЛЬЗОВАНИЯ И ХРАНЕНИЯ ВЕЩЕСТВЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

ВОПРОСЫ ИССЛЕДОВАНИЯ

ВЕЩЕСТВЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Судебная экспертиза является одной из форм использования специальных познаний в уголовном судопроизводстве[1].

Следует выделить основные признаки судебной экспертизы, которые характеризуют и отличают ее от других процессуальных действий:

1) она назначается и производится по заданию уполномоченного на то должностного лица (ч. 1 ст. 195 УПК РФ);

2) она производится специальным субъектом (ст. 57 и ч. 2 ст. 195 УПК РФ);

3) она является опосредованным средством доказывания;

4) она характеризуется проведением исследований с целью получения сведений, которые не могут быть установлены иными способами[2];

5) она производится в определенной процессуальной форме[3];

6) результаты исследования оформляются специальным процессуальным документом – заключением эксперта (ст. 204 УПК РФ), являющимся самостоятельным видом доказательств (ст. 80 УПК РФ).

Общепризнанно, что предметом экспертизы являются факты и обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу[4].

В Федеральном законе «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (ст. 2) предмет экспертизы определен как задача государственной судебно-экспертной деятельности: «Задачей государственной судебно-экспертной деятельности является оказание содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям и прокурорам в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла». Предмет судебной экспертизы по конкретному уголовному делу определяется материалом исследований и вопросами, поставленными на разрешение. Таким образом, предмет судебной экспертизы определяет цели экспертного исследования. С этой точки зрения совершенно неправомерно утверждение, что целью экспертного исследования является дача заключения[5].

Под объектом исследований обычно понимается источник сведений, по которому устанавливаются факты. Иными словами, это носители информации, которые подвергаются исследованию. Объекты исследований определены в ст. 10 вышеуказанного закона – вещественные доказательства, документы, предметы, животные, трупы и их части, живые лица, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза. Кроме этого, в качестве объектов экспертизы могут выступать газообразные, сыпучие и жидкие вещества (например, определенный объем чернил, клея, массы дроби и т.д.).

По мере развития человеческого знания в экспертные исследования вовлекаются все новые и новые объекты. В некоторых случаях бывает даже трудно их определить: например, что является объектом при генотипоскопическом анализе: образец крови, клетка, геном?

Случаи обязательного назначения и производства экспертизы указаны в ст. 196 УПК РФ. Требований о непременном экспертном исследовании вещественных доказательств в законе не предусмотрено.

Но в некоторых случаях это является необходимым, исходя из руководящих указаний различных судебных инстанций, или когда без нее просто не обойтись в доказывании по уголовному делу. Так, судебная экспертиза вещественных доказательств назначается:

1) для решения идентификационных задач – отождествления конкретного объекта по различным отображениям (например, при проведении всех традиционных криминалистических экспертиз или для идентификации человека по голосу на пленке аудиозаписи[6], по геному и др.);

2) для решения классификационных задач – отнесения объекта к общепринятой или стандартизированной группе (для установления, является ли предмет оружием, боеприпасом или взрывчатым веществом; для определения, является ли вещество наркотическим, а также для выяснения его состава[7] и др.);

3) для решения диагностических задач – определения свойств и состояний объекта (для установления, имеют ли похищенные предметы и документы особую историческую, научную, художественную или культурную ценность[8], а также для определения их стоимости в рублях[9]; стоимости имущества при отсутствии на него розничных цен[10]; фактов и способов подделки документов, денежных знаков и ценных бумаг[11]; наличия или отсутствия монтажа аудиозаписи[12] и др.);

4) для решения реституционных задач – восстановления характеристик и свойств объекта[13].

Процессуальный порядок назначения судебной экспертизы вещественных доказательств включает:

1) вынесение следователем (дознавателем) постановления о назначении судебной экспертизы (ч. 1 ст. 196 УПК РФ);

2) ознакомление с постановлением о ее назначении подозреваемого, обвиняемого, его защитника и потерпевшего (ст. 198 УПК РФ);

3) рассмотрение заявленных при этом ходатайств. В случае их удовлетворения выносится новое постановление, и вышеуказанные лица вновь знакомятся с постановлением о назначении судебной экспертизы;

4) направление руководителю соответствующего экспертного учреждения, в котором она должна производиться, постановления о ее назначении и материалов, необходимых для ее производства (ч. 1 ст. 199 УПК РФ);

5) при производстве судебной экспертизы в экспертном учреждении назначение руководителем экспертного учреждения эксперта (экспертов) из числа работников данного учреждения и уведомление об этом следователя (ч. 2 ст. 199 УПК РФ);

6) разъяснение эксперту руководителем экспертного учреждения его прав и ответственности, предусмотренных ст. 57 УПК РФ (ч. 2 ст. 199 УПК РФ);

7) при производстве судебной экспертизы вне экспертного учреждения следователь самостоятельно вручает постановление и необходимые материалы эксперту и разъясняет ему права и ответственность, предусмотренные ст. 57 УПК РФ (ч. 4 ст. 199 УПК РФ).

Руководитель экспертного учреждения вправе возвратить без исполнения постановление о назначении судебной экспертизы и материалы, представленные для ее производства, если в данном учреждении нет эксперта конкретной специальности либо специальных условий для проведения исследований, указав мотивы, по которым производится возврат (ч. 3 ст. 199 УПК РФ). Эксперт вправе возвратить без исполнения постановление, если представленных материалов недостаточно для производства судебной экспертизы или он считает, что не обладает достаточными знаниями для ее производства (ч. 5 ст. 199 УПК РФ).

Криминалистические рекомендации назначения судебной экспертизы включают:

1) определение вида судебной экспертизы и экспертного учреждения (эксперта);

2) определение очередности проведения судебных экспертиз, если один и тот же объект должен подвергаться различным экспертным исследованиям;

3) подготовку объектов и материалов дела для проведения судебной экспертизы;

4) формулирование вопросов эксперту;

5) материально-техническое обеспечение производства судебной экспертизы и ее оплата в случае проведения вне экспертного учреждения.

На определение вида судебной экспертизы, в первую очередь, оказывает влияние предмет, объекты и методы экспертного исследования[14], особенно частнонаучные и специальные (монообъектные)[15].

Существуют самые разнообразные методы экспертного исследования, которые напрямую зависят от отрасли научных знаний, их связей с предметами базовых наук, а затем уже от предмета и объектов. Исходя из этого, удебные экспертизы принято подразделять на классы, роды, виды и подвиды.

Каждый класс объединяет ряд судебных экспертиз по принципу общности с предметом базовой науки. Выделяют следующие классы судебных экспертиз: криминалистические; судебно-медицинские; психофизиологические (психолого-психиатрические); инженерно-технические; судебно-тех-нологические; экономические; судебно-биологические; сельскохозяйственные; экологические; искусствоведческие[16]; судебные экспертизы материалов, веществ, изделий[17]. Хотя некоторые авторы включают экспертизу материалов, веществ и изделий в класс криминалистических[18], вряд ли это правомерно, поскольку при исследовании вышеуказанных объектов применяются методы далеко не криминалистические.

Далее классы делятся на роды. Например, в классе криминалистических экспертиз на уровне рода выделяют: традиционные криминалистические экспертизыи род новых видов экспертиз, сформировавшихся в последние десятилетия. В классе судебно-медицинских экспертиз выделяют: экспертизу живых лиц, экспертизу трупов, судебно-медицинскую экспертизу вещественных доказательств и экспертизу по материалам дела[19] и т.п.

Каждый род делится на виды и подвиды. Например, вид – трасологическая экспертиза, подвид – дактилоскопическая.

В настоящее время централизованную систему экспертно-кримина-листических подразделений имеют следующие ведомства: Министерство внутренних дел, Министерство юстиции, Министерство здравоохранения и медицинской промышленности, Министерство обороны, Федеральная служба безопасности, Федеральная служба налоговой полиции и Государственный таможенный комитет.

Данные подразделения, за исключением судебно-медицинских и судебно-психиатрических учреждений Министерства здравоохранения и медицинской промышленности, различаются не столько выполнением определенных родов и видов судебных экспертиз, сколько преимущественным производством экспертиз по заданиям работников соответствующих органов.

Например, экспертно-криминалистические подразделения органов внутренних дел включают отделы (отделения, группы) криминалистических и специальных экспертиз: дактилоскопических; трасологических; баллистических; технико-криминалистических экспертиз документов; портретных; почерковедческих; холодного оружия; автотехнических; тканей и выделений человека; бухгалтерских; взрыво- и пожарно-технических; компьютерно-технических; материалов, веществ и изделий; медико-криминалисти-ческих; фоноскопических и других видов экспертиз, производство которых организовано в установленном МВД России порядке[20]. И эти подразделения производят исследования в первую очередь по заданиям следователей и дознавателей органов внутренних дел.

Определение очередности проведения судебных экспертиз возникает тогда, когда одно и тоже вещественное доказательство, является объектом нескольких экспертиз. В первую очередь назначается то исследование, промедление с которым может привести к утрате доказательства или к изменению им свойств и признаков. Например, нож, которым нанесены телесные повреждения, подлежит судебно-медицинскому исследованию находящихся на нем наслоений от внутренних органов человека и криминалистическому исследованию на определение относимости его к холодному оружию. В данном случае первым назначается судебно-медицинское исследование, поскольку промедление с ним может повлечь утрату биологических наслоений от органов и тканей тела человека.

Для того, чтобы судебная экспертиза была успешной, следователь должен предоставить в распоряжение эксперта необходимые для исследования и дачи заключения объекты. В целях обеспечения достоверности экспертного исследования и заключения необходимо точно установить, что на судебную экспертизу направлены именно те объекты исследования – вещественные доказательства и образцы, которые были собраны при проведении следственных действий или представлены кем-либо из участников уголовного процесса.

Происхождение объектов, представленных на судебную экспертизу, должно быть известно. Это обеспечивается соблюдением установленных законом правил обнаружения, фиксации, изъятия и сохранения вещественных доказательств. Образцы же для сравнительного исследования могут быть свободными и экспериментальными. Свободные образцы собираются по правилам, установленным для вещественных доказательств. Экспериментальные образцы получают при производстве специального следственного действия – получения образцов для сравнительного исследования, предусмотренного ст. 202 УПК РФ, с соблюдением следующих требованияй:

1) о получении образцов для сравнительного исследования следователь выносит постановление. В необходимых случаях получение образцов производится с участием специалистов (ч. 3 ст. 202 УПК РФ);

2) образцы для сравнительного исследования могут быть получены у подозреваемого, обвиняемого, а также у свидетеля или потерпевшего в случаях, когда возникла необходимость проверить, оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах (ч. 1 ст. 202 УПК РФ);

3) при получении образцов для сравнительного исследования не должны применяться методы, опасные для жизни и здоровья человека или унижающие его честь и достоинство (ч. 2 ст. 202 УПК РФ);

4) образцы для сравнительного исследования могут быть получены без участия понятых (ч. 1, 2 ст. 170, ч. 1 ст. 202 УПК РФ);

5) ход и результаты получения образцов отражаются в протоколе, составленном в соответствии со ст. 166, 167 и ч. 1 ст. 202 УПК РФ.

В целях подготовки объектов для производства судебной экспертизы следователь вправе привлечь специалиста.

На материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта, распространяется правило «о плодах отравленного дерева»: если какие-либо предметы в ходе следственных действий собирались с нарушением закона, то из процесса доказывания исключаются не только они, но и заключения экспертов по ним.

Вопросы, подлежащие разрешению при производстве судебной экспертизы, должны отвечать определенным требованиям:

а) вытекать из конкретных обстоятельств дела;

б) формулироваться с учетом возможностей современной науки и не выходить за пределы компетенции эксперта;

в) не требовать правовой оценки исследуемых фактов;

г) быть конкретными, ясными, не носить наводящий характер;

д) располагаться в определенной логической последовательности[21].

Если следователь по каким-либо причинам затрудняется сформулировать вопросы, ему следует обратиться за консультацией к специалисту, возможно будущему эксперту, либо изучить соответствующую специальную и справочную литературу.

Следует также учитывать, что эксперт вправе ответить на вопросы, которые отсутствуют в постановлении о назначении судебной экспертизы, но имеют отношение к предмету экспертного исследования (п. 4 ч. 3 ст. 57 УПК РФ).

В соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, при производстве экспертных исследований эксперт вправе (ч. 3 ст. 57 УПК РФ):

1) знакомиться с материалами уголовного дела, относящимися к предмету судебной экспертизы;

2) ходатайствовать о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения, либо привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов;

3) участвовать с разрешения дознавателя, следователя, прокурора и суда в процессуальных действиях и задавать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы;

4) давать заключение в пределах своей компетенции, в том числе по вопросам, хотя и не обозначенным в постановлении о назначении судебной экспертизы, но имеющим отношение к предмету экспертного исследования;

5) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права;

6) отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы специальных знаний, а также в случаях, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.

В то же время эксперту запрещено:

1) без ведома следователя и суда вести переговоры с участниками уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы;

2) самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования;

3) проводить без разрешения дознавателя, следователя, суда исследования, могущие повлечь полное или частичное уничтожение объектов либо изменение их внешнего вида или основных свойств;

4) давать заведомо ложное заключение;

5) разглашать данные предварительного расследования, ставшие известными ему в связи с участием в уголовном деле в качестве эксперта, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ.

Следует также учитывать, что кроме общих оснований отвода, характерных для некоторых субъектов уголовного процесса (ст. 61 УПК РФ), для эксперта есть еще и специфичные. Так, эксперт подлежит отводу в случае обнаружения его некомпетентности или в силу его служебной или иной зависимости от сторон или их представителей (п. 2, 3 ч. 2 ст.70 УПК РФ).

В действующем уголовно-процессуальном законодательстве, наконец-то, снят ничем не обоснованный запрет на участие эксперта в уголовном деле, если ранее он участвовал в нем в качестве специалиста, причем не только при производстве следственных действий, но и при проведении предварительного исследования до возбуждения уголовного дела или в иных случаях за рамками уголовного процесса[22]. Исключение ранее делалось только для врача – специалиста в области судебной медицины, и то только при наружном осмотре трупа. Так, по одному из уголовных дел участие судебно-медицинского эксперта в качестве специалиста при проведении следственного эксперимента послужило основанием его отвода в качестве эксперта[23].

На практике достаточно проблематичен запрет эксперту самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования.

Вещественные доказательства зачастую обнаруживаются в ходе производства судебных экспертиз, особенно когда они ввиду своих свойств не могут быть восприняты и воспроизведены следователем непосредственно или с помощью специалиста имеющимися у них технико-кримина-листическими средствами, а могут быть обнаружены только в лабораторных условиях при специально проводимых исследованиях. Так, при обыске в квартире сбытчика наркотиков последние обнаружены не были. В связи с этим следователь изъял ряд предметов, которые могли использоваться преступником для обработки и хранения наркотиков. Экспертиза микрообъектов, выявленных в изъятой ступе, установила, что они являются частицами коробочек мака, а химический анализ следов рук подозреваемого, обнаруженных на изъятых предметах, показал, что они оставлены после соприкосновения с опием-сырцом[24].

Поэтому было высказано предложение, что эксперт вправе представлять следователю обнаруженные им доказательства только тогда, когда они выявлены им случайно и не оказывают влияние на его заключение[25].

С нашей точки зрения, это не решение проблемы, потому что в некоторых случаях эксперт целенаправленно собирает материалы для производства экспертизы. Например, получив на исследование пистолет со сломанным бойком, он вынимает боек из аналогичного пистолета, имеющегося в натурно-справочной коллекции, и производит отстрел патронов с использованием этого бойка, что исходя из методики баллистической экспертизы обязательно фиксируется в заключении эксперта[26].

Поэтому требуется законодательное разрешение эксперту собирать материалы для производства судебной экспертизы в некоторых очень ограниченных случаях, связанных со спецификой объекта исследования:

1) приведение объекта в рабочее состояние, с использованием аналогичных объектов из натурных коллекций;

2) для выявления латентных объектов на представленных на исследование предметах с целью определения их свойств и признаков.

Условия и порядок реализации деструктивных (уничтожающих) методов исследования изложены в ст. 10 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

При проведении исследований вещественные доказательства и документы с разрешения органа или лица, назначивших судебную экспертизу, могут быть повреждены или использованы только в той мере, в какой это необходимо для проведения исследований и дачи заключения. Указанное разрешение должно содержаться в постановлении или определении о назначении судебной экспертизы либо соответствующем письме.

Следует сказать, что такое разрешение в формализованных бланках о назначении судебных экспертиз отсутствует (приложение 62-65 к УПК РФ). Следовательно, такое разрешение должно содержаться в сопроводительном письме о направлении материалов на исследование. Но как показал проведенный нами выборочный анализ сопроводительных писем, такое разрешение в большинстве их отсутствует.

Повреждение вещественных доказательств и документов, произведенное с разрешения органа или лица, назначивших судебную экспертизу, не влечет за собой возмещения ущерба их собственнику государственным судебно-экспертным учреждением или экспертом.

В случае, если транспортировка объекта исследований в государственное судебно-экспертное учреждение невозможна, орган или лицо, назначившие судебную экспертизу, обеспечивают эксперту беспрепятственный доступ к объекту и возможность его исследования.

Процесс экспертного исследования состоит из нескольких стадий (этапов).

Подготовительная стадия, или предварительное исследование. Эксперт изучает постановление о назначении судебной экспертизы, знакомится со всеми материалами, поступившими от следователя, уясняет задачи исследования, проводит общий осмотр объектов, обращая внимание на целостность упаковки, проверяет наличие всех представленных материалов, их соответствие по количеству и характеру, указанному в препроводительных документах, а также пригодность для исследования. На данной стадии определяется методика предстоящего исследования. В случае необходимости эксперт направляет лицу, назначившему судебную экспертизу, запрос о предоставлении дополнительных материалов. Заканчивается предварительная стадия составлением плана исследования.

Аналитическая стадия, или детальное исследование. На аналитической стадии каждый объект исследуется отдельно. Эксперт изучает и оценивает признаки объектов, которые имеют значение для решения вопросов, сформулированных в постановлении. Сначала соответствующие признаки выявляются, фиксируются, а затем тщательно изучаются. Например, по следу, обнаруженному на месте происшествия, по его признакам эксперт познает свойства искомого идентифицируемого объекта. Идентифицируемые проверяемые объекты сначала познаются непосредственно. Однако для дальнейшего сравнительного исследования необходимо иметь их отображения, адекватные следам. Поэтому в некоторых случаях эксперт производит экспериментдля получения опытных отображений проверяемых объектов – подэтап аналитической стадии. Таковым, к примеру, является экспериментальный отстрел из огнестрельного оружия. В других случаях следователь сам предоставляет эксперту образцы, например, дактилокарты, слепки зубов.

По окончании аналитической стадии эксперт устанавливает идентификационные комплексы признаков, как для искомого, так и для проверяемых объектов. Приемами аналитического исследования являются: наблюдение, измерение, описание, законы логики.

Сравнительное исследование. Задачей сравнительной стадии является установление экспертом совпадения или различия сравниваемых объектов по комплексам признаков. Обычно такое сравнение складывается из двух подстадий – сравнение групповых признаков и признаков, имеющих индивидуальное значение.

Сравнительное исследование должно заканчиваться установлением наличия или совпадения идентификационных комплексов признаков как в целом, так и по отдельным признакам. Приемами проведения сравнения являются: сопоставление, совмещение и наложение. При сравнении устанавливаются и различающиеся признаки.

Синтез (обобщение) результатов исследования и формирование выводов. Констатация совпадения или различия идентификационных признаков еще недостаточна для вывода о наличии или отсутствии тождества. Эксперт должен оценить полученное совпадение, установить его органичность и необходимость. Но при совпадении любых двух комплексов в следах, заведомо оставленных одним и тем же объектом, обязательно будут обнаружены и различия. В этом проявляется диалектическая сложность процессов отображения материальных объектов в окружающем мире. Поэтому эксперт должен объяснить природу этих возможных и даже необходимых частных различий при наличии общего совпадения комплексов признаков. Такое различие отдельных частных признаков не препятствует формулированию вывода о наличии тождества между искомыми и одним из проверяемых объектов. И здесь применяются приемы логики. Этап заканчивается формулированием выводов[27].

Фиксация результатов исследования названа пятой стадией исследования, но здесь необходимо отметить два обстоятельства. Фиксация не является формальным моментом, без промежуточных элементов фиксации хода исследования невозможно само исследование. Так, чтобы провести сравнение, например, необходимо сфотографировать в определенном масштабе след папиллярного узора, обнаруженный на месте происшествия, и отпечаток пальца подозреваемого лица, приклеить их на фототаблицу на одном уровне. И только после этого можно провести сравнение путем сопоставления. Второе обстоятельство также проявляется в этом примере, так как фиксация хотя и завершает процесс исследования, но начинается гораздо раньше, еще на стадии аналитического исследования.

Форма заключения эксперта определена законом. В заключении указываются (ст. 204 УПК РФ, ст. 25 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»):

1) дата, время и место производства судебной экспертизы;

2) основания производства судебной экспертизы;

3) должностное лицо, назначившее судебную экспертизу, или сведения об органе, назначившем ее;

4) сведения об экспертном учреждении, а также фамилия, имя и отчество эксперта, его образование, специальность, стаж работы, ученая степень и (или) ученое звание, занимаемая должность;

5) сведения о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Так, по уголовному делу, рассмотренному в Верховном Суде РФ, одним из оснований отмены приговора явилось то, что не был выяснен вопрос, предупреждался ли эксперт об уголовной ответственности[28];

6) вопросы, поставленные перед экспертом;

7) объекты исследований и материалы уголовного дела, представленные для производства судебной экспертизы;

8) данные о лицах, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;

9) содержание и результаты исследований с указанием примененных методик;

10) оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным перед экспертом вопросам. В случае, если при производстве судебной экспертизы эксперт установит обстоятельства, которые имеют значение для уголовного дела, но по поводу которых ему не были поставлены вопросы, то он вправе указать на них в своем заключении;

11) материалы, иллюстрирующие заключение эксперта (фотографии, схемы, графики и т.п.), прилагаются к заключению и являются его составной частью;

12) эксперт лично подписывает заключение, несоблюдение этого правила влечет недопустимость заключения эксперта[29];

13) документы, фиксирующие ход, условия и результаты исследований, хранятся в государственном судебно-экспертном учреждении. По требованию органа или лица, назначившего судебную экспертизу, они предоставляются для приобщения к делу.

Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются следователем подозреваемому, обвиняемому, его защитнику, которым разъясняется при этом право ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы. Если судебная экспертиза производилась по ходатайству потерпевшего либо в отношении потерпевшего и (или) свидетеля, то им также предъявляется заключение эксперта.

Следователь вправе по собственной инициативе либо по ходатайству подозреваемого, обвиняемого и его защитника допросить эксперта для разъяснения данного им заключения, при этом допрос эксперта до представления им заключения и по обстоятельствам, не относящимся к предмету экспертизы, не допускается. Протокол допроса эксперта составляется в соответствии со ст. 166 и 167 УПК РФ.

Заключение эксперта оценивается по общим правилам, изложенным в ст. 17 и 88 УПК РФ.

Для определения относимости заключение эксперта сопоставляется с другими материалами дела, выясняется наличие или отсутствие связи между доказывающими и доказываемыми фактами, что зависит, в конечном итоге, от объективной связи устанавливаемых экспертом фактов с обстоятельствами дела. Поэтому оценка заключения эксперта предполагает не только изучение содержания, выяснение научной обоснованности выводов эксперта, но и анализ связи фактов, изложенных в заключении, с обстоятельствами дела и другими фактическими данными, полученными путем осмотра, допроса свидетелей, иных следственных (судебных) действий[30].

При определении допустимости следует учитывать, что судебная экспертиза, также как и любое процессуальное действие, производится после возбуждения уголовного дела, и в некоторых случаях не может быть заменена другим документом или процессуальным действием. Но обзор следственной и судебной практики показывает, что данное положение УПК РФ периодически нарушается. Наиболее часто это происходит по делам о причинении вреда здоровью, когда акты судебно-медицинского освидетельствования, проведенного до возбуждения уголовного дела, принимаются как заключения эксперта[31]. Распространенной ошибкой также является признание справки с выводами специалиста, равнозначной заключению эксперта[32]. Хотя еще постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. № 1 «О судебной экспертизе по уголовным делам» было отмечено, что «… имеющиеся в деле акты либо справки о результатах ведомственного исследования какого-либо обстоятельства, в том числе и ведомственные заключения, именуемые экспертизой (о качестве товара, недостачи товарно-материальных ценностей и т.п.), хотя и полученные по запросу органов следствия или суда, не могут рассматриваться как заключение эксперта и служить основанием к отказу в проведении судебной экспертизы»[33].

Кроме того, при назначении экспертизы и при ознакомлении с ее результатами должен соблюдаться особый процессуальный порядок.

Оценка достоверности заключения и доказательственной ценности установленных экспертом фактов представляет сложный мыслительный процесс. Оценка научной достоверности заключения эксперта предполагает глубокое изучение его содержания. Каждое заключение эксперта включает в себя три основных логических и структурных элемента:

1) научные положения определенной отрасли знаний, теоретические и методические основы судебной экспертизы;

2) конкретную методику исследования (частные, инструментальные методы и приемы);

3) выводы эксперта, вытекающие из общих научных положений и конкретных результатов проведенного исследования, в которых сообщаются фактические данные[34].

Оценка достоверности заключения эксперта достигается путем анализа конкретной методики исследования, соответствия ее достижениям науки и техники. Было бы неверно полагать, что следователь не в состоянии оценить теоретические положения и конкретную методику судебной экспертизы ввиду того, что он – не специалист в области теории и методики отдельных родов и видов экспертизы.

Следователь оценивает заключение посредством анализа содержания всего заключения и его отдельных частей, сопоставлением его с другими источниками доказательств, относящимися к одним и тем же фактам. Таким образом, оценка достоверности заключения эксперта должна быть неразрывно связана с проверкой всех обстоятельств дела, касающихся выводов эксперта.

Существенным условием повышения эффективности судебно-эксперт-ной деятельности является предупреждение экспертных ошибок. В общем виде экспертную ошибку можно определить как несоответствие объективной действительности суждений эксперта или его действий.

Основной признак, отличающий экспертную ошибку от заведомо ложного заключения эксперта, состоит в том, что ошибка – результат добросовестного его заблуждения, а не заведомо для него неверных рассуждений или действий.

По своей природе экспертные ошибки неоднородны и могут быть разделены на три класса: 1) процессуального характера; 2) гносеологические (логические и фактические); 3) деятельностные (операционные)[35].

Ошибки процессуального характера эксперт допускает, если выходит за пределы своей компетенции, вторгается в сферу вопросов правового характера, не соблюдает, по незнанию, процессуальные требования к заключению или обосновывает выводы не результатами исследования, а материалами дела и т.п. Гносеологические ошибки коренятся в сложности процесса экспертного познания. Как известно, познание может быть содержательным и оценочным. Соответственно и экспертные ошибки могут быть допущены при познании сущности, свойств и признаков объектов экспертного исследования и при оценке результатов содержательного познания, итогов экспертного исследования, их интерпретации. Гносеологические ошибки можно подразделить на логические и фактические, или предметные. Логические – это ошибки, связанные с нарушением в содержательных мыслительных актах законов и правил логики, а также с некорректным применением логических приемов и операций[36]. Предметные, или фактические ошибки – искаженное представление об отношениях между предметами объективного мира. Естественно, что их может обнаружить лишь лицо, компетентное в подобного рода вопросах. Деятельностные (операционные) ошибки связаны с осуществляемыми экспертом операциями и процедурами с объектами исследования и могут заключаться в нарушении предписанной последовательности этих процедур, в неправильном использовании средств исследования, в получении некачественного сравнительного материала и т.п.[37]

Экспертные ошибки могут быть обнаружены: самим экспертом при проверке хода и результатов экспертного исследования; при производстве повторной или дополнительной экспертизы; при оценке экспертизы следователем или судом.

Особо следует рассмотреть допустимость предварительного исследования, предшествующего судебной экспертизе. Поскольку в действующем уголовно-процессуальном законодательстве, как и в УПК РСФСР, эта проблема не решена. Следователь имеет право вынести постановления о возбуждении уголовного дела и назначении экспертизы, до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела, только при наличии поводов и оснований, указанных в законе (ст. 140 и 146 УПК РФ). А основания к возбуждению уголовного дела во многих случаях могут появиться только после производства предварительного исследования.

Предварительные исследования различных объектов проводятся экспертно-криминалистическими подразделениями тех министерств и ведомств, которые осуществляют оперативно-розыскную деятельность, по заданиям оперативных подразделений этих ведомств. Либо проведение предварительных исследований вменено в функциональные обязанности сотрудников этих подразделений, в случаях и во время их участия в качестве специалистов при осмотрах мест происшествий, в целях принятия неотложных мер к раскрытию преступлений и розыска преступников.

Каков же взгляд в юридической литературе на существо подобных исследований и по какому пути идет практика?

Изучение и обобщение литературных источников показывает, что данное исследование не имеет однозначного наименования. Его называют «доэкспертным»[38], так как зачастую оно предшествует экспертизе; «самостоятельным»[39] или «следственным»[40], поскольку оно может проводиться следователем без приглашения понятых и составления процессуального документа; «внеэкспертным криминалистическим исследованием»[41] как не имеющим правового обоснования в отличие от экспертизы. Наблюдающееся многообразие названий не отвечает требованию унификации языка криминалистики, введению единого терминологического аппарата.

Кроме того, приведенные названия не совсем точно передают смысл предварительного исследования. Как нам кажется, его не следует называть «доэкспертным», поскольку оно не всегда предшествует судебной экспертизе. Более того, после проведения такого исследования судебная экспертиза может и не назначаться. Названия «самостоятельное» и «следственное» также не совсем точны. Некоторые объекты ввиду их количества или состояния не исследуются не только следователем единолично, но даже не единолично специалистом, а несколькими специалистами, в том числе работающими в различных областях знания. Термин «внеэкспертное исследование» представляется слишком неопределенным, его можно использовать для всех непроцессуальных форм применения специальных познаний.

Наибольшее распространение получили названия «предварительное криминалистическое исследование»[42] и «предварительное исследование»[43] как более точно характеризующие обозначаемое понятие. Выражение «предварительное» означает, что исследование предшествует действию или комплексу действий. Оно может предварять как экспертизу, так следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия. Его результаты носят ориентирующий характер. Мы будем пользоваться более кратким словосочетанием «предварительное исследование».

Различны взгляды и на содержание предварительного исследования – от категоричного, что из общего правила сохранения вещественных доказательств не может быть сделано никакого исключения[44], до более мягких:

рассматривающих его как внеэкспертный анализ, оставляющий объект пригодным для последующего экспертного исследования[45];

определяющих его как исследование «от простого и доступного – к сложному, от неразрушающего (недеструктивного) – к разрушающему (деструктивному)»[46].

Есть и промежуточное мнение, что разрушающими методами можно пользоваться только в тех случаях, «когда данное вещество или материал не приобрели еще статус вещественного доказательства»[47].

На практике в некоторых случаях без разрушающих методов не обойтись. Как можно определить, например, состав наркотического вещества, не подвергнув его деструктивному анализу?

Если при предварительном исследовании, предшествующем экспертизе, не применялись деструктивные методы либо вещество, представленное на исследование, полностью не использовано, и по оставшемуся его количеству можно провести экспертное исследование, то проблем никаких не возникает. Хуже, когда вещество полностью израсходовано на стадии доследственной проверки материалов.

Ведомственными нормативными актами разрешено при предварительном исследовании применение полностью разрушающих методов. Таковы и сложившиеся реалии, практика идет по пути применения этих методов.

По делам о незаконном обороте наркотиков на этой стадии зачастую расходуется все вещество. И когда по материалам предварительного исследования возбуждается уголовное дело и назначается судебная экспертиза, у следователя и сотрудника экспертно-криминалистического подразделения просто не остается другого выхода, кроме как сделать вид, что вещество в наличии, и оформить его движение по уголовному делу соответствующими процессуальными документами.

Например, 26 июня 1998 г. в с. Ракитном Хабаровского края был задержан гр. N, у которого при досмотре было изъято смолообразное вещество. При предварительном исследовании оно было полностью израсходовано, так как количество его составляло 0,19 г. При этом вещество было признано наркотическим (экстрацированным гашишем – гашишным маслом). После возбуждения уголовного дела следователь и эксперт вынуждены сделать вид, что вещество в наличии, произвести его выемку, осмотр, приобщить в качестве вещественного доказательства, назначить и провести экспертное исследование[48].

Все это – продолжение недавней порочной практики, когда сотрудников органов дознания и следователей наказывали за «незаконно» возбужденные и прекращенные уголовные дела. Для того, чтобы назначить судебную экспертизу, дело необходимо возбудить, и если вещество не будет признано наркотическим, то оно подлежит прекращению, что на сегодняшний момент однозначно считается браком в следственной работе.

Насколько такая практика соответствует действующему законодательству и допустимы ли подобные действия следователей и экспертов?

При переоформлении справки специалиста в заключение эксперта без проведения исследования явно идет добывание фактических данных из ненадлежащего источника, каковым является справка специалиста, и нарушается процедура получения доказательств, предусмотренная законом. В соответствии с требованиями закона вещественное доказательство должно быть подробно описано в протоколе осмотра и приобщено к делу особым постановлением. При назначении судебной экспертизы следователь обязан представить эксперту материалы, по которым он будет проводить исследование, в том числе и исследуемое вещество. Все эти действия совершаются с веществом, которое уже израсходовано при предварительном исследовании на стадии доследственной проверки материалов. Ст. 204 УПК РФ требует в заключении эксперта излагать содержание и результаты исследований с указанием примененных методик. Исследование также не проводится по тем же причинам.

Таким образом, если вещество полностью израсходовано при предварительном исследовании, переоформление справки специалиста в заключение эксперта недопустимо с точки зрения закона. К сожалению, это происходит повсеместно. Сложившаяся практика превращает следователей и экспертов в нарушителей закона, а суды в их пособников.

Есть и иная практика. При судебном рассмотрении уголовных дел, возбужденных «фактически» по результатам предварительных исследований наркотических и взрывчатых веществ (когда вещество уничтожено, и судебная экспертиза не проводилась), в суд вызывается специалист, проводивший предварительное исследование. В судебном заседании он излагает свое исследование в ходе допроса, отвечает на вопросы, связанные с примененными методиками. Таким образом, справка специалиста подкрепляется его предупреждением об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний[49].

Как модификация этого варианта, имеется предложение после возбуждения уголовного дела запрашивать у специалиста подтверждение выводов и предупреждать его об уголовной ответственности в протоколе приобщения материалов специального исследования к уголовному делу, а сами материалы рассматривать в качестве приложения к нему. При этом, с точки зрения автора предложения, специальные исследования могут получить силу доказательств без формально дублирующих их экспертиз[50].

Представляется, что из сложившейся ситуации имеется два выхода.

Первый выход – в рамках действующего уголовно-процессуального законодательства. При обнаружении вещества или предметов, похожих на запрещенные в гражданском обороте, возбуждать уголовные дела и в качестве первоначальных действий назначать и производить судебную экспертизу. Если вещество или предмет не признаются таковыми, уголовное дело прекращать, и не считать это браком в следственной работе или фактором, усложняющим служебно-оперативную обстановку.

Второй выход: разрешить производство судебной экспертизы по данной категории дел до возбуждения уголовного дела, о чем вопрос ставится более тридцати лет[51]. В конце концов, разрешено же проводить осмотр места происшествия до возбуждения уголовного дела с целью обнаружения и закрепления следов преступления!