Источник права - это способ выражения, закрепления правовых норм

В соответствии с “узким”, “нормативным” подходом к пониманию права нормы права содержатся в нормативных актах. Однако юридическая история общества дает и иные примеры способов объективации правовых норм. Последние могут содержаться в договорах, вырабатываться в процессе судебной практики, складываться исторически, а не устанавливаться государством. Договор, судебный прецедент, правовой обычай будут в данном случае выступать в качестве источников права. Общая характеристика каждого источника права рассматривается во втором параграфе настоящей темы.

Наряду с понятием “источник права” в теоретической науке как практически равнозначное используется и понятие “форма права”, поскольку здесь рассматриваются проблемы способа выражения, внешнего оформления правовых норм, формы их существования.

Термин “источник” в юридической науке употребляется в разных значениях. Как об источнике права в материальном смысле говорят о социальной жизни, об общественных отношениях вообще - ведь именно развитие последних и порождает потребность в их правовом регулировании, в издании правовых норм. С социологических позиций источник права - “культура, которая в процессе селективной эволюции вбирает в себя социальный опыт и выражается в общеобязательных правилах поведения” (см.: Спиридонов Л.И. Теория государства и права: Курс лекций. Спб. Санкт-Петербургская высшая школа МВД России. 1995. С.138). В идеологическом смысле под источником права понимают юридические концепции, идеи, т.е. правосознание, которое выступает также в качестве весьма значимого фактора правообразования. Нормы права не возникают самопроизвольно, они вырабатываются, формулируются в результате сознательно-волевой деятельности людей на основе существующего в данном обществе уровня юридического сознания. Анализируя крупный и значимый для своего времени нормативный акт (например, Русскую правду), в науке истории государства и права иногда говорят о его источниках, т.е. о том, откуда появились, каким образом были выработаны составляющие данный документ нормы права. В этом плане среди источников (нормативного акта, а не права!) обычно называются предшествующие нормативные акты, судебная практика, обычаи и т.д. Источником права именовалось и основание обязательности правовой нормы - государственная воля. Но чаще всего в формально-юридическом значении под источником права понимают внешнюю форму существования правовых норм.

Это далеко не единственные варианты понимания категории “источник права”. Она применяется в юридической науке достаточно давно, еще Тит Ливий в своей Римской истории назвал законы ХII таблиц “источником всего публичного и частного права” в том смысле, что эти законы представляли собой основу, на базе которой сложилось и развилось современное ему римское право (см.: Шебанов А.Ф. Форма советского права. М. Юрид. лит. 1968. С.32-33). Как зарубежной, так и отечественной юриспруденции известны различные варианты трактовок источников права, иногда отмечается, что принятое здесь усложнение проблемы не всегда оправдано (см., например: Зивс С.Л. Источники права. М. Изд-во “Наука”. 1981. С.20). В свое время по этому поводу известный ученый-юрист начала ХХ века Л.И.Петражицкий писал: “Если бы зоологи стали называть собак, кошек и т.д. “источниками животных” и спорить по этому поводу, что такое источники животных, в каком отношении они находятся к животным, представляют ли они формы создания животных, или основания их существования, или признаки их животной природы и т.д., то это представляло бы явления мысли, совершенно однородные с теми, которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о так называемых источниках права” (см.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т.2. Спб. 1907. С.513).

В качестве источников права рассмотрим: нормативно-правовой акт, нормативный договор, судебный и административный прецедент, правовой обычай, религиозные догмы, юридическая наука, принципы права.

Нормативно-правовой акт - это акт правотворческой деятельности компетентных государственных органов, который устанавливает, изменяет или отменяет нормы права.

Говоря иными словами, это документ, принимаемый в определенном порядке компетентным государственным органом, в котором содержатся нормы права. Нормативно-правовой акт как источник права можно охарактеризовать, обратив внимание на его следующие основные признаки: нормативный акт издается компетентным государственным органом в определенном процедурном порядке; нормативный акт носит государственно-властный характер; нормативный акт охраняется средствами государственного принуждения; нормативный акт обладает юридической силой - свойством реально действовать, фактически порождать юридические последствия; нормативный акт документально оформлен, имеет установленную форму и реквизиты. Правовые нормы, которые содержатся в нормативных актах, называют писаным правом. (Об этом речь уже шла в предыдущей теме).

В рабовладельческих и феодальных государствах нормативные акты были относительно немногочисленны, регулировали относительно небольшой круг общественных отношений и не имели того значения, которое они имеют в настоящее время.

Нормативный акт как источник права имеет и свои преимущества и свои недостатки (см. тему 8, $ 2). Все же при помощи писаного права достаточно удобно регулировать общественные отношения, поэтому в настоящее время издаваемые государством официальные документы являются основным либо одним из основных источников права практически во всех правовых системах мира. Нормативные акты имеют различные названия, они также отличаются друг от друга по юридической силе, по органам, их издающим и т.д. Нормативно-правовые акты будут подробнее рассмотрены в специальной теме.

Нормативный договор - это соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права.

Основная характеристика нормативного договора как источника права заключается в том, что он представляет собой добровольное волеизъявление сторон. В отличие от нормативного акта, который является актом одностороннего волеизъявления, здесь обязателен элемент добровольности в принятии на себя обязанности следовать установленным правовым нормам. Но после того, как стороны заключили договор, они обязаны подчиняться содержащимся там правовым нормам. Одностороннее невыполнение влечет соответствующее наказание. В отличие от обычая, который складывается исторически, нормативный договор представляет собой акт волеизъявления людей, акт их сознательного поведения.

Нормативные договоры имеют широкое распространение в международном (здесь это вообще основной источник права), конституционном, гражданском, трудовом и некоторых других отраслях права. Они могут называться по-разному - "контракт", "соглашение", "договоренность" и т.д., но главное - данный документ должен содержать нормы права.

Судебный и административный прецедент как источник права. Сначала рассмотрим, что такое судебный прецедент. Судебная практика представляет собой деятельность судов по применению законодательства при рассмотрении судебных дел (гражданских, уголовных, трудовых, семейных и т.д.). И в этой практической деятельности судебных органов также вырабатываются нормы права, которые могут действовать наряду с правом, содержащимся в нормативных актах, дополнять его. Таким образом, и судебная практика является источником права. Когда говорят о судебной практике как об источнике права, используют термин "прецедент" - это поведение в определенной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах.

Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы.

Для судебного прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Казуистичность. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев, казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты, данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обуславливает огромный объем прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Ранее было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, иногда встречаются рассогласованности и противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут очень значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость судебного прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора выбора не предоставляет. Впрочем, в противоположность гибкости как на недостаток прецедентного права иногда указывается на его жесткость, на связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, на невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесообразности.

Судебный прецедент - древний источник права, и его значение неодинаково в различные периоды истории человечества в различных странах. Он широко использовался в государствах Древнего мира, в средние века. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Вообще многие институты римского права сложились на базе судебных прецедентов. В настоящее время в странах с англосаксонской системой права (Великобритания, США, Канада, Австралия и др.) судебный прецедент является одним из основных источников права. В странах континентальной (или романо-германской) системы права на рубеже XYIII-XIX веков основным источником права был провозглашен нормативный акт (закон). Однако с конца ХIХ века и до наших дней значение судебной практики как вспомогательного источника права не уменьшается, а в последнее время она играет все более важную роль в правоприменительной деятельности. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве.

В Российской Федерации и в Республике Беларусь судебная практика официально в качестве источника права не признана, однако она является неофициальным источником права, учитывая то, что право, содержащееся в нормативных актах, оставляет много неясных вопросов, окончательно не регулирует общественные отношения. Эта точка зрения достаточно аргументирована не только в зарубежных, но и в отечественных в научных исследованиях - и до 1917 года, и советского периода, и современных (см., например: Кечекьян С.Ф. О толковании законов судом // Право и жизнь. 1928. Кн.1. С.1-14; Вильнянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве // Ученые записки ВИЮН. Вып.IХ. М. 1947. С.244; Алексеева Л.Б. Судебный прецедент: произвол или источник права? // Советская юстиция. 1991. № 14. С.2-3; Алексеева Л.Б., Симкин Л.С. Правосудие, закон и нравственность // Право и власть. М. 1990. С.398-413; Ершов В.В. Место и роль суда в правовом государстве // Правоведение. 1991. № 5. С.15-22; Ершов В.В. Статус суда в правовом государстве. М. Российская правовая академия. 1992. 206 с.; Завадская Л.Н. Становление самостоятельной и независимой судебной власти (государственно-правовой аспект) // Теория права: новые идеи. Вып.2. М. 1992. С.57; Завадская Л.Н. Механизм реализации права. М. 1992. С.258-268, 275-280).

Вывод о том, что судебная практика может выступать в качестве источника права, находит свое подтверждение в действительности. Так, нижестоящие судебные инстанции следят за деятельностью вышестоящих судебных инстанций и стараются ей следовать при разрешении аналогичных дел, поскольку в противном случае приговоры и решения первых могут быть отменены вторыми в кассационном или надзорном порядке. В конечном счете все ориентируются на разрешение конкретных дел высшей судебной инстанцией.

Самостоятельная проблема - юридическая природа постановлений (разъяснений) пленума Верховного Суда (как Российской Федерации, так и Республики Беларусь) по отдельным категориям дел, которые выносятся на основе обобщений судебной практики. Данная проблема применительно к руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда СССР десятилетиями дискутировалась в советской юридической науке. Одни авторы склонялись к отрицанию нормативного характера этих документов (поскольку там отсутствуют нормы права), называя их актами толкования. Другие, наоборот, признавали нормативную природу постановлений Пленума Верховного Суда СССР и предлагали считать их ведомственными нормативными актами (см., например: Проблемы теории государства и права: Учебник / Под ред. С.С.Алексеева. М. Юрид. лит. 1987. С.339-342). Еще одна научная позиция, заслуживающая, кстати говоря, внимания, состоит в признании обобщений судебной практики самостоятельными источниками права. В этой связи иногда предлагается разделить собственно судебный прецедент и прецедент толкования.

Все, что касалось судебной практики как источника права, с определенными оговорками можно отнести и к административной практике. Административная практика - это деятельность многочисленных (за исключением судебных) государственных органов по решению стоящих перед ними задач. Говорят и об административном прецеденте - т.е. о таком поведении органа государства, любого должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах. Как и судебный, административный прецедент ни в Российской Федерации, ни в Республике Беларусь не является официально признанными источником права, однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последнее. Впрочем, этот вопрос - "Административный прецедент как источник права" - юридической наукой разработан очень слабо.

Правовой обычай - это правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени, нигде в официальных документах не записанное, но признаваемое государством.

Основные черты обычая как источника права.

Продолжительность существования. Вследствие этого обычай очень консервативен и сообразуется не столько с перспективой развития общества, сколько с его прошлым. Обычай закрепляет то, что складывалось в результате длительной общественной практики и может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т.д. Поэтому государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Так, в УК РСФСР 1960 года была специальная глава "Преступления, составляющие пережитки местных обычаев".

Постоянность соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай как правило, модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется, как правило, только в сознании народа и нигде не записан.

Обычай имеет, как правило, локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших групп людей, или на сравнительно небольшой территории. Он часто тесно связан с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права.

Обычай санкционируется (признается) государством путем восприятия его судебной или административной практикой. Но если содержание обычной нормы находит свое выражение в нормативных актах, в этом случае источником права будет являться уже не обычай, а нормативный акт.

Совокупность обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом. Обычное право - система правовых норм, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве, в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы.

Обычай - основная форма регулирования поведения в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. Первые правовые памятники состояли на большую половину из обычаев. С развитием правотворческой деятельности государства обычное право в значительной части поглощается писаным, положительным правом.

В России до 1917 года обычай регулировал отношения между крестьянами. Исследователи отмечали, что в сфере частного гражданского права большинство населения России (80 млн. чел.) руководствуется обычным правом, а писаные законы (прежде всего имелась в виду ч.1 т.Х Свода законов - законы гражданские) предназначены для меньшинства. Даже после революции 1917 года большевики не смогли сразу отказаться от обычного права, что свидетельствует о его значимости. Ст. 8, 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 года допускали использование обычая при регулировании земельных, семейных и иных отношений среди крестьян.

Советская правовая доктрина относилась к правовому обычаю отрицательно. Это и понятно - для становления и закрепления обычного права требуется значительное время, а новое социалистическое общество, возникшее после революции 1917 года, в соответствии с господствовавшими представлениями принципиально и качественно отличается от строя, который существовал ранее (см.: Зивс С.Л. Источники права. М. Изд-во “Наука”. 1981. С.153; пятая глава этой монографии называется “Закат обычного права”, а ее первый параграф - “Вытеснение обычного права из юридической действительности Советского Союза”).

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение при регулировании общественных отношений в государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права - нормативным актом и судебной практикой. Обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно. Однако, например, в современной Франции или ФРГ в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В законодательстве может содержаться отсылка к обычному праву, может ее и не быть. Новый Гражданский кодекс РФ дает понятие обычая делового оборота: “Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе” (ч.1 ст.5 ГК РФ). И далее нормы гражданского права, содержащиеся в ГК РФ, неоднократно указывают на обычай как на источник права (см., например, ст.309 ГК РФ: “Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями”). В ГК РБ отсылки к обычному праву используются не часто, см., например, ст. 193, 241, 258 ГК РБ ("Качество проданной вещи должно соответствовать условиям договора, а при отсутствии указаний в договоре - обычно предъявляемым требованиями" (ст.241 ГК РБ); аналогичное указание содержится и в ст.258 ГК РБ " Качество поставляемого товара").

Отсылки к обычаям традиционно имеются в морском торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, "обычно принятыми в порту погрузки" (см. ст.134 Кодекса торгового мореплавания СССР, см. также и ст.89, 135, 251, 293 данного документа, действующего и после ликвидации СССР). Значительна роль обычая в международном публичном и частном праве (см., например: Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. М. 1988).

Примыкают к обычаям так называемые деловые обыкновения - негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего определенный порядок ведения дел. Они в большинстве случаев также имеют локальный характер, т.е. распространяются на одну или несколько организаций, либо только на определенный род деятельности. Четкого отграничения обыкновений от обычаев провести не удается, тем более что в законодательстве эти понятия не различаются, а в отдельных странах используются как взаимозаменяемые. Иногда в литературе выше приведенные примеры из гражданского и морского права служат подтверждением существования именно деловых обыкновений, поскольку здесь соблюдение определенных правил диктуется не какими-либо традициями или национальными особенностями, а прежде всего хозяйственной и административной целесообразностью. Иногда деловые обыкновения называют современными обычаями, которым несколько лет или десятилетий.

Не следует спешить с принятыми в теории государства и права однозначными выводами относительно крайне ограниченной сферы применения правовых обычаев в качестве источников права. Как отмечается в изданиях последних лет, в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права, к тому же этот вопрос никогда не изучался должным образом (см.: Теория права и государства: Учебник для вузов / Под ред. Г.Н.Манова. М. Изд-во БЕК. 1995. С.171).