Глава V. Организация договорной работы в компании

 

Сделки - это для равных. Или почти

равных...

 

Фрэнк Херберт Дюна

 

§ 1. Понятие договора. Содержание и форма договора

 

Понятие и признаки договора

 

Любая организация в своей деятельности вступает в отношения с другими организациями и гражданами на основании заключаемых договоров. По договорам производится снабжение организации сырьем, деталями, используемыми в процессе производства, по договорам продаются товары, выполняются работы, оказываются услуги потребителям. Так или иначе весь оборот организации связан с заключением и исполнением договоров.

Согласно ст. 420 ГК РФ, под договором принято понимать соглашение двух или нескольких сторон, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Исходя из такого определения, выделим признаки договора.

1. Договор представляет собой соглашение. Это значит, что договор всегда основан на согласии, желании его сторон вступить в правоотношение. Согласие, добрая воля - главное в договоре. Именно поэтому в ст. 1 ГК РФ в качестве основного положения гражданского законодательства включен принцип свободы договора. Детально содержание свободы договора раскрывается в ст. 421 ГК РФ. Под свободой договора принято понимать: а) свободу принятия решения заключать или не заключать договор; б) свободу выбора контрагента; в) свободу определения условий договора (цены, сроков поставки, гарантийного срока и пр.). Из принципа свободы договора закон устанавливает изъятия в некоторых случаях, как правило, они связаны с необходимостью защиты более "слабой" стороны <1>. Например, если одной из сторон договора является естественная монополия - организация, которая по роду своей деятельности продает товары, оказывает услуги, которые невозможно приобрести у другого контрагента, то закон запрещает ей отказывать в заключении договора. Именно поэтому, например, энергоснабжающая организация не вправе отказать в заключении договора энергоснабжения индивидуальному предпринимателю, желающему получать электрическую энергию. Для некоторых видов товаров закон ограничивает свободу договора путем государственного регулирования цен, могут предусматриваться специальные требования к отдельным условиям договора. Поэтому, несмотря на действие принципа свободы договора, перед заключением договоров целесообразно уточнять, нет ли специальных требований к договору и его условиям, установленных законом.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах".

 

2. В договоре всегда две или несколько сторон. Это значит, что важное значение приобретает процедура отбора контрагента, от степени "надежности" которого в значительной степени зависит дальнейшее исполнение договора. Процесс отбора контрагентов не регламентируется законом, кроме некоторых случаев - он оставлен на усмотрение самим субъектам. Как правило, в организациях принимаются регламенты договорной работы, где значительное внимание уделяется процедуре отбора контрагента. При выборе контрагентов следует проявлять заботливость и осмотрительность, это имеет важное значение для предотвращения негативных последствий, связанных с нарушениями договорных обязательств, возникновения потерь для организации и увеличением риска привлечения к ответственности за правонарушения в налоговой сфере. Обязанности в договоре обычно возникают у обеих сторон. Такие договоры называют "взаимными". Если по договору у одной стороны возникают только права, а у другой - только обязанности, договор именуют "односторонне-обязывающим", или "односторонним". Вместе с тем в договоре не может быть бесконечное число субъектов - из договора возникает определенная связь, участники которой известны.

3. Договор направлен на наступление правовых последствий. То есть на основании договора у одной или всех сторон договора возникнут субъективные права и юридические обязанности. Правовой характер последствий заключения договора проявляется в известной формуле: "Договор - закон для двоих". Это значит, что договорная связь так сильна, что при нарушении договора одной из сторон вторая сторона сможет обратиться в суд с иском о принудительном осуществлении нарушенного права, отобрании вещи, взыскании денежной суммы (цены по договору или возмещения причиненных убытков), уплаты неустойки и пр.

Правовые последствия, наступающие у субъектов из заключенного ими договора, могут быть троякого рода. Во-первых, из договора может впервые возникнуть правовая связь с контрагентом; во-вторых, договором может быть изменена правовая связь, уже существующая (например, могут быть пересмотрены сроки поставки отдельных партий товаров, уточнен ассортимент товаров и пр.); в-третьих, на основании договора существующая правовая связь может быть прекращена (так, заключенное соглашение о досрочном расторжении договора аренды влечет прекращение договорных отношений по аренде определенного имущества).

 

Содержание договора

 

Содержание договора представляет собой совокупность его условий. Условия договора делят на существенные и несущественные. Существенные условия - это такие условия, без достижения соглашения по которым договор не считается заключенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Для всех без исключения договоров таким условием является предмет договора - то, по поводу чего заключен договор (так, предметом договора купли-продажи трактора будет передача в собственность определенного, конкретизированного в договоре трактора). Предмет договора нужно определить максимально четко и однозначно, чтобы у сторон, а в дальнейшем у суда не возникло в этой части сомнений. Нужно помнить, что если суд не сможет устранить сомнения в части предмета договора, то договор будет считаться незаключенным.

Так, в одном из дел стороны договорились о продаже продукции птицеводства на указанную в договоре сумму. В дальнейшем между сторонами возник спор о том, что должно было передаваться - яйцо или мясо и в каком количестве. Стороны считали, что предмет договора определен как продукция птицеводства, дальнейшая конкретизация представляет собой лишь уточнение ассортимента товара, вместе с тем суд счел, что сомнения по наименованию товара неустранимы, а значит, предмет договора не согласован.

Помимо условий о предмете договора, к числу существенных условий закон может отнести и другие условия. Так, для договора страхования существенным является условие о страховом случае, сроке действия договора и страховой сумме (ст. 942 ГК РФ), для договора продажи недвижимости - условие о цене (ст. 555 ГК РФ), а для договора строительного подряда - условие о сроке (п. 1 ст. 740 ГК РФ). Любая из сторон может настаивать на включение в договор определенного условия, и тогда такое условие будет рассматриваться как существенное.

Чем больше существенных условий установлено для определенного договора, тем выше вероятность недостижения соглашения по одному из них и, как следствие, незаключенности договора. Именно поэтому для подавляющего большинства договоров предмет - единственное существенное условие договора. Тенденции судебной практики и развития законодательства состоят в уменьшении значения иных, помимо предмета, существенных условий договора для цели обеспечения стабильности договора. Суды восполняют несогласованные в тексте договора условия путем толкования, исходя из общего смысла договора, цели договора и пр.

Несущественные условия договора делят на две группы - названные в договоре (т.н. случайные условия) и неназванные в тексте договора - (т.н. подразумеваемые). Например, условие об упаковке товара, включенное в текст договора одной из сторон, если при этом она не настаивала на предложенной формулировке, будет случайным условием. И без этого условия договор можно было заключить, но, будучи включенным в договор, оно должно соблюдаться сторонами.

Подразумеваемые условия - условия, отсутствующие в тексте договора. Для их выявления следует изучить диспозитивные нормы законодательства, правовые обычаи и деловые обыкновения, деловую практику отношений контрагентов. Из совокупности этих данных можно установить, каково содержание подразумеваемых (неписаных) договорных условий.

Например, стороны договорились о приобретении холодильного оборудования. Они согласовали его наименование и характеристики (предмет), определись с ценой. Вместе с тем больше никаких условий они не согласовали. В процессе исполнения такого договора возникнет ряд практических вопросов. 1. Кто должен предоставить транспорт для перевозки холодильного оборудования? 2. На ком лежат расходы по транспортировке? 3. В какой срок должна производиться отгрузка оборудования? 4. В какой срок и в каком порядке оборудование должно быть оплачено? 5. Каков срок обнаружения явных и скрытых недостатков? 6. Каковы последствия выхода из строя холодильника? 7. Что будет, если окажется, что холодильник ранее был передан в залог? Эти и другие вопросы остались без ответа в тексте договора, однако это не значит, что договор не регулирует отношения сторон в этой части. Задача подразумеваемых условий договора - восполнять пробелы писанного текста договора. Заключая договор, в отношении которого уже существуют диспозитивные нормы и сложившаяся практика, стороны соглашаются на применение к их отношениям всего массива подразумеваемых условий. Для того чтобы сориентироваться в море подразумеваемых условий, зачастую стороны в тексте договора делают ссылку на определенные сборники подразумеваемых условий, обычаев деловой практики. Наибольшее распространение в этой части получили ссылки на ИНКОТЕРМС, Принципы европейского договорного права УНИДРУА, типовые контракты, разработанные Торгово-промышленной палатой РФ, и пр. Все эти документы не являются обязательными, однако, если договор содержит ссылку на них, применяются для регулирования отношений сторон договора дополнительно (субсидиарно) к самому договору.

 

Форма договора

 

Договор может заключаться в различных формах. В соответствии с российским гражданским законодательством, договоры могут заключаться: а) в письменной форме; б) в устной форме; в) путем совершения конклюдентных действий; г) путем молчания. Рассмотрим эти формы договоров.

В предпринимательской деятельности наибольшее распространение получило заключение договоров в письменной форме. В этом случае содержание договора выражается в словах и закрепляется на бумажном носителе. Закон устанавливает, что письменный договор может содержаться как в одном документе, так и в нескольких документах. В последнем случае, например, договор может состоять из письма покупателя продавцу с просьбой отгрузить определенный товар (со ссылкой на артикул из каталога) в определенном количестве. Такие письма в договорной практике именуют "гарантийными" и явно недооценивают их юридическое значение, поскольку зачастую подобные письма не проходят процедуру согласования, принятую для договоров, заключаемых в виде единого документа, хотя правовые последствия порождаются одни и те же. В связи с этим следует контролировать распространение действия правил заключения договора, установленных в конкретной организации, и на направление гарантийных писем.

В ответ поставщик направляет покупателю письмо с указанием на согласие отгрузить этот товар. И то и другое может быть направлено почтой, вручено контрагенту лично, направлено телеграммой. Эти два письма вместе образуют письменный договор. Требование составлять договор в виде единого документа установлено для отдельных видов договоров. Так, корпоративный договор (договор об осуществлении своих прав участниками корпорации - ст. 67.2 ГК РФ) должен составляться как единый документ, а не обмен письмами, договор купли-продажи недвижимости, аренды здания или сооружения и некоторые иные договоры, прямо названные в законе, не могут быть заключены путем обмена письмами. Во всех остальных случаях - а таких подавляющее большинство в хозяйственной практике - требования к составлению единого документа законодательство не содержит.

В законе устанавливается в крайне редких случаях дополнительное требование к письменному договору - нотариальное удостоверение. Например, такое требование установлено для договора продажи, мены или дарения доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (п. 11 ст. 21 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"); нотариальному удостоверению подлежит договор ренты (ст. 584 ГК РФ). Стороны вправе нотариально удостоверить договор, даже если это не требуется в силу закона. Вместе с тем в предпринимательской деятельности нотариально удостоверенные договоры в случаях, когда этого не требует закон, практически не встречаются.

Российское законодательство, следуя тенденциям практики, учитывает широкое распространение электронных технологий и предусматривает заключение договора в письменной форме с использованием обмена электронными сообщениями посредством информационно-телекоммуникационных сетей (Интернет). В этом случае для того, чтобы обмен электронными сообщениями приравнивался к обмену письмами, а значит, договор, заключенный посредством обмена электронными сообщениями, считался заключенным в письменной форме, можно использовать один из двух вариантов: а) стороны могут направить друг другу электронные сообщения, подписанные квалифицированной электронной подписью, сертификат которой получен через уполномоченный удостоверяющий центр; б) стороны могут заключить в простой письменной форме соглашение об электронном документообороте и далее направлять друг другу электронные сообщения, подписанные простой или усиленной электронной подписью. Направленные электронные сообщения позволяют заключить письменный договор. Если ни одно из этих условий не соблюдено, договор не будет считаться заключенным в письменной форме (ст. 6 ФЗ от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ "Об электронной подписи").

При взаимодействии с зарубежными партнерами следует помнить, что в подавляющем большинстве зарубежных правопорядков допускается заключение договоров в любой форме (письменной, электронной, устной, путем совершения конклюдентных действий). В Конвенции ООН "О договорах международной купли-продажи товаров" об этом специально сказано, и хотя именно в отношении данной нормы Конвенции СССР сделал оговорку о ее неприменении, нужно учитывать, что сложившаяся практика делового оборота с зарубежными контрагентами не придает того значения письменному документу, в котором будет выражен договор, как отечественная практика.

Устная форма договора широко распространена в отношениях организаций с гражданами-потребителями при заключении договоров, исполняемых при их заключении. Таковыми являются подавляющее большинство договоров розничной купли-продажи, некоторые случаи заключения договоров бытового подряда (изготовление ключа), бытового проката (прокат коньков на катке). В этих случаях отношения сторон письменным договором не оформляются, в подтверждение оплаты товара выдается контрольно-кассовый чек, который, конечно, не может рассматриваться в качестве письменного договора - в нем не указано имя покупателя, могут не указываться наименование и количество проданного товара, оказанная услуга или выполненная работа, то есть не определяется предмет договора - его существенное условие. Контрольно-кассовый чек подтверждают только факт получения денег продавцом у покупателя, в связи с этим в нем указываются наименование продавца и полученная денежная сумма. В указанных в законе случаях контрольно-кассовый чек может не выдаваться. В любом случае договор с гражданином-потребителем будет считаться заключенным даже при отсутствии у него контрольно-кассового чека (п. 5 ст. 18 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей").

В законе установлено, что договоры юридических лиц между собой и с гражданами, кроме договоров, исполняемых при их заключении, должны заключаться в письменной форме (ст. 161 ГК РФ). Несмотря на это, в некоторых случаях организации между собой заключают устные договоры. Как правило, это происходит в силу оплошностей при оформлении отношений. Следует помнить, что ГК РФ, хотя и требует для юридических лиц соблюдения письменной формы договоров, однако не устанавливает недействительности договоров, заключенных в устной форме. Даже если соглашение с контрагентом, отвечающее признакам договора, не облечено в письменную форму, такое соглашение все равно будет рассматриваться в качестве договора и суд, при возникновении спора, будет применять нормы закона о договорах. Например, выборка товара по накладной, передаточному акту, иному документу, подтверждающему получение товара, рассматривается судом как устный договор поставки, поэтому при отказе получателя такого товара оплачивать его взыскивает сумму долга как с покупателя по договору. Для того чтобы квалифицировать определенное поведение субъектов в качестве договора, достаточно выявить наличие соглашения сторон, направленность на правовые последствия. В качестве негативного последствия, установленного в связи с несоблюдением письменной формы договора юридическим лицом, предусматривается ограничение использования в суде свидетельских показаний (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Однако при наличии оформленных и подписанных накладных, передаточных актов, платежных документов доказать факт заключения договора и его условия не составляет особого труда.

О заключении договора путем конклюдентных действий говорят, когда стороны не выражают содержание договора и свое намерение заключить договор словами, но из их поведения явствует намерение заключить договор. В отношениях между предпринимателями и юридическими лицами в чистом виде такие договоры не встречаются. Вместе с тем широкое распространение получили договоры, в которых одна сторона направляет письменное предложение заключить договор, а вторая сторона сразу же, не отвечая письменно на предложение, приступает к исполнению товара (производит отгрузку товара, оказывает услуги и пр.). В таких случаях, несмотря на то, что письменного договора нет и даже обмена письмами не состоялось, договор считается заключенным в письменной форме (п. 3 ст. 438 ГК РФ).

По модели заключения договора конклюдентными действиями часто строятся договорные отношения юридического лица с гражданами - потребителями. Так заключаются договоры с использованием автоматов (по продаже товаров, чистке обуви, массажу и пр.), перевозка пассажира в маршрутном такси и пр.

Молчание как форма договора является исключением из правил и по общему правилу не допускается (п. 3 ст. 158 ГК РФ). Вместе с тем, если между сторонами уже заключен договор в письменной форме и в этом договоре допускается молчание как форма будущих договоров между его сторонами, договор может быть заключен и путем молчания. Самыми известными случаями использования молчания в договорной практике являются: а) автоматическое продление срока действия договора, если ни одна из сторон не заявит о его прекращении в определенный срок (промолчит), а также б) принятие отчетов контрагента об исполнении путем ненаправления возражений в определенный срок (например, в договоре комиссии или агентском договоре).

 

Договорные модели

 

Закон предусматривает ряд наиболее типичных договорных моделей, которые можно использовать в предпринимательской деятельности. Все поименованные в законе договоры принято классифицировать на:

- договоры, направленные на передачу имущества в собственность;

- договоры, направленные на передачу имущества в пользование;

- договоры, направленные на выполнение работ;

- договоры, направленные на оказание услуг;

- договоры, направленные на организацию совместной деятельности;

- договоры, направленные на передачу результатов интеллектуальной деятельности.

К договорам первой группы относятся договор купли-продажи, мены, дарения и ренты. Эти договоры часто называют "реализационными", поскольку именно с помощью этих договоров осуществляется перемещение товаров. Наиболее распространенным договором этой группы является договор купли-продажи, по которому продавец обязуется передать в собственность покупателя определенную вещь, а покупатель обязуется принять и оплатить эту вещь (товар). В отличие от купли-продажи, в договоре мены в обмен на предоставленный одной стороной товар другая предоставляет не деньги, а другую вещь. В остальном договор мены подобен договору купли-продажи. Договор дарения в предпринимательской деятельности не имеет широкого распространения в силу прямого запрета использования этого договора в отношениях между коммерческими организациями (п. 4 ч. 1 ст. 575 ГК РФ). Основной отличительной чертой этого договора является отсутствие какого-либо встречного предоставления от одаряемого, получающего вещь "бесплатно". Запрет дарения между коммерческими организациями обусловлен несоответствием сущности этого договора цели создания коммерческих организаций (извлечение прибыли). Договор ренты имеет очень узкую сферу применения, используется в основном в риэлтерской деятельности, в иных сферах распространения не получил.

К договорам, направленным на передачу имущества в пользование, относят договор аренды (направлен на передачу вещи во временное пользование за плату), ссуду (по которой вещь передается в пользование бесплатно) и наем жилого помещения (предназначен для предоставления во временное пользование жилого помещения для проживания в нем).

К договорам на выполнение работ относятся договор подряда, договоры на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ. Основной чертой этих договоров является их направленность на создание для заказчика определенной вещи или иного результата, который может быть отделен от исполнителя, в дальнейшем использоваться в деятельности заказчика и даже становиться объектом других договоров. По договорам на выполнение работ, как и по договорам, направленным на передачу вещи в собственность, лицо приобретает необходимое ему благо. Вместе с тем в договорах, направленных на выполнение работ, значение имеет не только результат, но и процесс выполнения работы (создания, ремонта вещи), к которому в договоре могут предъявляться специальные требования (так, именно к договорам подряда будет отнесен договор, по которому лицо обязуется изготовить майки, бейсболки, ручки и пакеты с логотипом заказчика для рекламных целей). Заказчик может контролировать весь процесс выполнения работы, качество промежуточного результата на любой стадии и высказывать замечания подрядчику (исполнителю), что категорически не допускается в договорах, направленных на передачу вещи в собственность, рассматривается в качестве недопустимого произвольного вмешательства в частные дела (ст. 1 ГК РФ). По общему правилу подрядчик выполняет работы своим иждивением (из своих материалов, с использованием своего оборудования и пр.), однако договор может предусматривать, что определенную часть материалов предоставляет заказчик. Это позволяет заказчику более полно удовлетворить свою потребность в определенной вещи. Для того чтобы договоры этой группы были заключены, достаточно согласовать предмет, то есть описать ожидаемый результат выполнения работ и сами работы. Для договора строительного подряда существенным является также условие о сроке. Поскольку основное значение в договорах этой группы имеет результат, то закон допускает привлечение к исполнению договора третьих лиц, в таких случаях подрядчик становится "генеральным подрядчиком", а лица, которых он привлек к исполнению договора, - "субподрядчиками". Передача результата работ производится по акту приема-передачи.

Самая объемная группа поименованных в Гражданском кодексе РФ договоров относится к договорам, направленным на оказание услуги, то есть совершение действий, не имеющих овеществленного результата. К таковым относятся договоры хранения, перевозки, поручения, комиссии, страхования, оказания аудиторских, оценочных, рекламных услуг и др. Закон не содержит исчерпывающего перечня возможных услуг. Наиболее распространенные и важные услуги регулируются ГК РФ в отдельных главах (хранение, перевозка, поручение, комиссия, агентирование и др.). Глава 39 ГК РФ распространяется на договоры возмездного оказания услуг, которым не нашлось отдельного места в ГК РФ. Во всех этих договорах основным является то, что благом, для получения которого заключается данный договор, является сама деятельность исполнителя, при этом полезный эффект зависит не только от качественности оказания услуги, но и от свойств заказчика. Например, по договору на оказание аудиторских услуг результат аудиторской проверки может и не понравиться заказчику, однако он зависит не только и не столько от аудитора, сколько от самого заказчика, порядка ведения им бухгалтерского учета, эффективности управления и пр. То же касается договора на оказание правовой помощи, страхования и др. От исполнителя требуется, чтобы он добросовестно и внимательно осуществил деятельность, предусмотренную договором, приложил усилия к достижению полезного результата, но сам этот результат, удовлетворенность им заказчика не охватываются договором. Потребление результата оказания услуги может производиться непосредственно в процессе ее оказания, по окончании оказания услуги никакого результата, отдельного от исполнителя, может не быть, в любом случае результат не подлежит дальнейшей продаже.

Договоры, направленные на организацию совместной деятельности, позволяют организовать деятельность нескольких предпринимателей или организаций для ведения общих проектов, при этом новый субъект права (юридическое лицо) не создается. Это может иметь значение при необходимости организовать временный, краткосрочный проект (провести ярмарку, инвестировать средства). Договоры, направленные на организацию совместной деятельности, заключаются в корпоративных отношениях (акционерное соглашение, договор о создании общества с ограниченной ответственностью и др.).

Договоры, направленные на передачу результатов интеллектуальной деятельности, используются при необходимости передать права пользования произведениями, изобретениями, товарными знаками и иными объектами интеллектуальной собственности. Наиболее распространенными среди них являются: договор авторского заказа, лицензионный договор, договор коммерческой концессии. С помощью этих договоров осуществляется оборот исключительных прав.

Помимо названных в законе договорных моделей, коммерческая практика знает множество непоименованных договоров, которые могут состоять из отдельных элементов названных выше договоров (смешанные) либо быть полностью сконструированы субъектами самостоятельно. Так, к непоименованным договорам относят договор толлинга (переработки давальческого сырья), дистрибьюторский договор, договор аутсорсинга, договор консигнации (внешнеторговая комиссия), кодшерринговый договор (о перевозке пассажиров различных авиакомпаний в воздушном судне, принадлежащем одному лицу, под собственными кодами каждой авиакомпании) и др. Некоторые из этих договоров заимствованы отечественной практикой из зарубежной, другие являются продуктом творчества отечественных предпринимателей. Принцип свободы договора позволяет существовать всем подобным моделям, при этом даже в непоименованных договорах права более слабой стороны защищаются (см. Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах").

 

Квалификация договоров

 

Для правильной квалификации отношений и выбора адекватной договорной модели юристам приходится учитывать множество обстоятельств: замысел сторон, их цели, объект будущего договорного обязательства, срок договора и иные обстоятельства. Для юриста в этой ситуации важно умение слушать своего клиента, грамотно ставить вопросы и уточнять его интересы и намерения, а для руководителя организации при взаимодействии с юристом в процессе договорной работы важно четко и корректно донести стоящие задачи. Не следует забывать, что для юриста технологический процесс производства может быть неясен, что может сказаться на неверном понимании ситуации. При возникновении потребности имеет смысл показать юристу, что именно должно происходить при исполнении договорного обязательства, тогда ему будет проще подобрать договорную модель.

Так, руководитель обратился к юристу с просьбой составить договор на организацию ремонта водных баков. Юристы подготовили проект договора подряда, у юридической службы контрагента возник вопрос о гарантии качества работ, для уточнения которого юристы обратились к работникам, отвечающим за непосредственное исполнение, которые не могли пояснить ничего о гарантиях качества. Между юристами двух организаций возник преддоговорный спор по условиям договора о качестве, приемке и гарантиях. Была создана рабочая группа, включающая непосредственных исполнителей. На участке была произведена демонстрация того, что планируется сделать по договору. Исходя из оценки фактической ситуации, оказалось, что стороны имели в виду предоставление оборудования для подъема баков, доставленных другой стороной, и удержания их в процессе ремонта, при этом ремонтные работы производились самим заказчиком - собственником баков. Таким образом, по договору не планировалось проведение исполнителем ремонтных работ, а лишь оказание услуг по подъему и удержанию баков в подвешенном состоянии в период ремонта. При таких обстоятельствах спор о качестве результата работ, его гарантии, порядке приемки не имел никакого смысла. Как и в любом классическом договоре возмездного оказания услуг, полезный эффект оказания услуги существовал лишь в процессе ее оказания.

Стоит помнить, что если название договора и избранная договорная модель не соответствуют фактическому содержанию отношений сторон, возникших прав и обязанностей, то такой договор будет рассматриваться судом как притворная сделка, в этом случае суд будет считать притворную сделку недействительной и применит нормы, установленные для регулирования сделки, которые стороны в действительности имели в виду (ст. 170 ГК РФ). При разрешении споров суды исходят из фактических обстоятельств дела, существа договора и отношений сторон, а не из его названия.

 

§ 2. Договорная работа

 

Понятие и субъекты договорной работы.

Организация взаимодействия подразделений организации

при ведении договорной работы

 

Под договорной работой мы будем понимать систему мероприятий, осуществляемых различными подразделениями организации во главе с руководителем, направленных на заключение и исполнение гражданско-правовых договоров.

Какие именно подразделения организации задействованы в ведении договорной работы, в первую очередь зависит от сферы деятельности организации. Как правило, в организациях, где заключается значительное число договоров, создаются специальные договорные отделы. На договорные отделы возлагается функция координации договорной работы в организации. Договорный отдел осуществляет учет и хранение всех заключенных в организации договоров, для этого в договорных отделах обычно оборудуют специальные помещения для хранения подлинных договоров, договоры регистрируются в специальных журналах, им присваивают номера, облегчающие дальнейший поиск договоров, если в организации используются компьютерные программы, обеспечивающие учет, то договоры сканируются и размещаются в компьютерной базе данных посредством таких программ.

В зависимости от направления деятельности организации, выделяются и другие отделы, занимающиеся договорной работой. Так, если организация имеет в собственности много объектов недвижимости, нуждающихся в управлении, то создаются специальные отделы по управлению недвижимым имуществом, которые осуществляют подбор арендаторов, заключение договоров с ними, контролируют своевременное проведение капитального и текущего ремонта, соблюдение правил пожарной безопасности и пр. на всех объектах недвижимости. В таких случаях договоры, связанные с недвижимостью, разрабатываются и сопровождаются такими отделами. Если организация осуществляет систематический сбыт готовой продукции, то обычно создаются отделы сбыта, которые отвечают за участок договорной работы, связанный с заключением и исполнением договоров поставки и оптовой купли-продажи, напротив, закупка товаров, необходимых организации, обычно осуществляется отделами сбыта, а договорная работа с потребителями осуществляется отделами по работе с потребителями. Отделы маркетинга, при необходимости, разрабатывают проекты договоров об изготовлении и размещении рекламы или работают с проектами, предоставляемыми контрагентами, и др. Договорная работа так или иначе затрагивает все звенья, отделы организации, поэтому ошибочно считать, что организация договорной работы является задачей юристов. Руководитель организации принимает ключевые решения, как касающиеся выстраивания договорной работы, так и связанные с заключением и исполнением конкретных договоров. Не следует забывать, что руководитель организации несет имущественную ответственность по заключенным им договорам перед участниками организации, в случае, если при заключении и исполнении договоров он допустил виновное нарушение возложенных на него обязанностей, в результате чего организация понесла убытки.

Порядок взаимодействия отдельных подразделений организации при ведении договорной работы обычно описывается в регламенте договорной работы. Этот документ разрабатывается индивидуально каждой организацией исходя из особенностей структуры и деятельности организации.

Можно выделить основные механизмы взаимодействия структурных подразделений организации при ведении договорной работы, которые могут использоваться в различных сочетаниях.

1. Создание договорных групп. Сущность этого метода состоит в том, что для разработки и согласования конкретного договора создается приказом руководителя организации рабочая группа, в которую включаются представители различных подразделений организации, с которыми связано исполнение договора. Каждый работник, включенный в состав рабочей группы, отвечает за ту часть договора, которая касается деятельности его подразделения, представитель юридического отдела осуществляет контроль за законностью условий договора, указывает на те условия, которые обязательно нужно согласовать, предлагает варианты правовых средств, которые можно использовать для решения задач, стоящих перед организацией. В тех случаях, когда рабочая группа создается исключительно для обсуждения возможных рисков, без наделения ее полномочиями по принятию решений, приказ руководителя организации о создании рабочей группы может не издаваться. Обратим внимание, что рабочая группа не является органом управления, не принимает юридически значимых решений, голосование в рабочих группах не проводится, решения рабочей группы протоколом могут не оформляться, поскольку правового значения не имеют. Польза от создания и деятельности рабочих групп состоит в возможности оперативного обсуждения текущих вопросов, связанных с заключением и исполнением договоров, оценкой возможных негативных моментов, связанных с договором. В рабочей группе назначается руководитель, которым, как правило, является руководитель того структурного подразделения, к предмету деятельности которого относится исполнение договора. Руководитель рабочей группы докладывает о выявленных сложностях, связанных с договором, руководителю организации, а при наличии у него собственных полномочий оценивает их самостоятельно.

2. Система визирования договора. При использовании такой модели условия договора разрабатываются подразделением, инициирующим заключение договора, и далее текст договора согласовывается со всеми подразделениями организации, задействованными в его исполнении, в том числе с юридической службой. Список лиц, чьи визы необходимы для заключения договора, обычно, в соответствии с регламентами договорной работы, определяется индивидуально для каждого договора. Общим принципом определения круга визирующих лиц является включение в него руководителей всех подразделений организации, задействованных в исполнении договора. По каждому договору в списке визирующих его лиц обычно первым указывают ответственное лицо и руководителя структурного подразделения, работником которого такое лицо является. Именно ответственное лицо осуществляет контроль за визированием договора, снимает вопросы, возникающие у визирующих лиц, осуществляет взаимодействие с контрагентом по договору, участвует в согласовании разногласий с контрагентом. В дальнейшем именно ответственное лицо будет организовывать исполнение договора. Руководитель организации или лицо, уполномоченное руководителем на подписание договора, подписывает договор только после получения всех предусмотренных регламентом согласований. Отметим, что судебная практика исходит из того, что руководитель организации, подписавший договор без получения требуемых по внутреннему регламенту согласований, считается действовавшим недобросовестно, в связи с чем он несет ответственность за убытки, причиненные исполнением такого договора.

3. Система делегирования. Суть данного метода заключения договора состоит в том, что в организации руководитель каждого структурного подразделения получает полномочие самостоятельного заключения договоров, относящихся к деятельности его подразделения. В таком случае как правило используется модель типового договора-образца, разработанного с привлечением юридической службы. В этом случае заключение каждого конкретного договора с использованием типового договора не проходит дополнительных согласований, не визируется, рабочие группы не формируются, руководитель организации непосредственно каждый подобный договор не подписывает. Особенно широкое распространение эта модель получила в организациях, деятельность которых связана с систематическим заключением типичных договоров (поставки, подряда и пр.), а также при заключении договоров с гражданами-потребителями.

Каждая из приведенных методик взаимодействия отдельных подразделений имеет свои достоинства и недостатки. Так, основным достоинством системы делегирования является оперативность заключения договора, при этом основным недостатком является негибкость условий договора. При необходимости внесения изменений в типовой договор для учета потребностей контрагента, особых условий обязательства имеется риск выхода руководителя подразделения за пределы полномочий, заключения договора без предварительной юридической оценки с созданием неблагоприятных имущественных последствий для организации. Для системы визирования договора основным недостатком является значительная продолжительность периода работы над проектом договора, вследствие чего часть контрагентов утрачивает интерес к заключению договора. Для системы договорных групп основными недостатками являются слабая система взаимодействия работников внутри такой группы, неумение решать возникающие разногласия ввиду отсутствия внутри группы иерархического подчинения.

 

§ 3. Заключение договоров

 

Понятие "заключение договора"

 

Заключение договора представляет собой деятельность, направленную на формирование договорных условий и связанности правового характера между субъектами.

Процесс заключения договора, как правило, описывается в регламентах договорной работы.

Инициатива в заключении договора обычно исходит от подразделения, задействованного в исполнении договора или нуждающегося в товарах, работах, услугах при осуществлении своей основной деятельности. Например, коммерческий отдел магазина спортивных товаров собирает ежедневную информацию об остатках товаров в каждом отделе и инициирует закупки товаров, остатки которых недостаточны для поддержания ассортимента товаров, производственный отдел ставит вопрос о необходимости заключения договоров, направленных на закупку сырья, и пр. Именно инициатор заключения договора, как правило, осуществляет предварительный подбор контрагента (продавца товара, подрядчика, исполнителя).

 

Способы заключения договора

 

Обычным способом заключения договора между отсутствующими контрагентами является обмен офертой и акцептом.

Под офертой понимается предложение заключить договор.

В оферте должно содержаться явное намерение заключить договор, быть указаны все существенные условия будущего договора и четко указано, кому именно адресовано данное предложение. В ответ на оферту ее адресат может либо ответить полным и безоговорочным согласием (акцептом), либо указать на свои возражения или другие условия. Такой ответ будет рассматриваться как новая оферта. Адресат оферты, исходя из действия принципа свободы договора, может вовсе не отвечать на оферту. По общему правилу стороны не несут обязанности заключать друг с другом договоры.

Другим из числа распространенных способов заключения договора является проведение переговоров, когда договор заключается в процессе последовательного согласования отдельных условий, при этом отдельные этапы оферты и акцепта не выделяются. В настоящее время такой способ специально не упоминается и не регламентируется законодательством, однако в ближайшее время планируется изменение норм Гражданского кодекса о договорах, и одной из планируемых новелл будет включение этого способа в число поименованных в законодательстве. Ведение переговоров по заключению договоров требует специальных навыков у работников, задействованных в этом процессе, при этом не всегда стоит поручать эту работу юристам. Особенности профессиональной деформации личности юриста предполагают, что юрист в первую очередь заботится об интересах своего клиента, склонен зачастую чрезмерно избегать рисков для своего клиента, включать в договор условия, крайне невыгодные для контрагента, что может искусственно удлинять процесс заключения договора, а иногда даже приводить к невозможности найти компромисс. Именно поэтому юридическая помощь в процессе ведения переговоров должна носить вспомогательный характер.

Для отдельных случаев заключения договоров закон устанавливает специальные правила. Например, детально регламентирована процедура заключения договоров для государственных и муниципальных нужд. Основными особенностями заключения таких договоров являются обеспечение прозрачности процесса закупки товаров, доступа на рынок всех заинтересованных субъектов путем проведения публичных закупок через электронные торговые площадки, противодействие коррупции и необоснованному расходованию бюджетных средств.

Основным способом заключения договоров поставки товаров для государственных нужд является проведение электронного аукциона. Аукцион в данной сфере ведется на понижение, и победителем признается участник аукциона, предложивший наименьшую цену. Для участия в электронном аукционе юридическое лицо или индивидуальный предприниматель должны пройти аккредитацию на электронной торговой площадке, подать заявку для участия в аукционе внести задаток в установленной сумме и при наступлении времени проведения аукциона подавать свои предложения через специальную программу, путем снижения цены на шаг аукциона. После подачи последнего предложения участникам аукциона предоставляется еще 10 минут для последнего предложения, после чего аукцион заканчивается, определяется наилучшее предложение. Если документы победителя аукциона соответствуют условиям аукциона, то с ним будет заключен договор по цене, определенной в результате аукциона.

Другим способом заключения договора является проведение конкурса. В этом случае победителем признается лицо, предложившее лучшие условия. В отличие от аукциона, где сравнивается только одно условие - цена, при заключении договора посредством проведения конкурса может сравниваться совокупность условий (например, цена, срок поставки, гарантийный срок, порядок предоставления сервисного обслуживания). Конкурсная комиссия в течение установленного срока собирает заявки, затем оценивает их и принимает решение о том, чье предложение является наилучшим. С победителем конкурса и будет заключен договор.

Конкурс и аукцион могут быть открытыми - где могут принять участие все желающие - или закрытыми - в этом случае заранее отбираются лица, которым будет предложено участвовать в аукционе или конкурсе.

В практике встречаются и иные способы заключения договоров, например, запрос предложений или котировок, обмен проформами и др. При запросе предложений лицо предоставляет определенный срок, в течение которого все желающие подают свои предложения в закрытых конвертах, после вскрытия конвертов комиссия выбирает лучшее предложение. В том же порядке проводится запрос котировок, при этом оценивается только лучшая цена. При обмене проформ каждая из сторон разрабатывает свой вариант условий договора, стороны обмениваются ими и договор считается заключенным на совпавших условиях. Такой способ позволяет ускорить процесс заключения договора за счет отсутствия необходимости составления протоколов разногласий, при этом стороны, знающие процедуру заключения договора, заранее не включают в свои проформы условия, явно невыгодные контрагенту, понимая, что они вряд ли совпадут, а значит, не будут приняты и включены в договор. Это приводит к формированию т.н. зеркальных условий договора, которые не ущемляют интересов ни одной из сторон.

Как мы уже отмечали, в процессе заключения договора должны быть задействованы непосредственные исполнители договора, поскольку именно они могут прояснить технические вопросы в части исполнимости тех или иных пожеланий контрагента.

 

Основные ошибки при заключении договоров

 

Типичной ошибкой организации процесса заключения договора является поручение разработки проекта договора юридической службе без взаимодействия со службами исполнения договора, а также разработка проекта договора без привлечения юридической службы. Дело в том, что в рамках одной договорной модели, предусмотренной законодательством, решается много различных задач. В зависимости от того, для каких целей заключается тот или иной договор, различные договорные условия будут определяться по-разному, при этом все варианты текстов договора будут соответствовать закону. Не существует "типовых" договоров, в равной степени подходящих для решения любой задачи. Для этого и существует договор как инструмент индивидуального регулирования отношений сторон, чтобы можно было учесть особенности конкретной ситуации, жизненных обстоятельств.

Договор аренды может быть использован для решения целого ряда задач. Арендатор может испытывать временную потребность в определенном имуществе (ему нужно определенное оборудование для проведения однократной операции, при этом приобретение в собственность такого оборудования для него нецелесообразно); арендатор может иметь постоянную потребность в имуществе, но не иметь достаточно средств для приобретения имущества в собственность (например, при заключении договора аренды нежилого помещения для размещения офиса); потребность в определенном имуществе может быть постоянной, средств для приобретения имущества достаточно, но расходы на содержание имущества могут быть настолько специфичны, что невозможно нести их самостоятельно (договор аренды воздушного транспортного средства с экипажем туристической компанией, не имеющей возможности осуществлять самостоятельно техническую эксплуатацию транспортного средства; договор аренды павильона в зоне питания торгового центра, где осуществляется общее обслуживание сервисного зала). Для арендодателя договор также может использоваться для различных целей - для перераспределения расходов на содержание, извлечения дохода в виде арендной платы и др. Очевидно, что в зависимости от того, для чего сторонам договор аренды, различные условия для сторон оказываются более значимыми. Юрист без консультаций с работниками подразделений, отвечающих за исполнение такого договора, не может определить, какие именно условия договора важны для сторон. Поэтому следует воздерживаться от попыток дать юридической службе неопределенное по содержанию задание: "подготовить договор аренды" - такие задания поставят в тупик юридическую службу, ответственно относящуюся к своим обязанностям, либо будут исполнены формально.

По указанным выше причинам другой типичной ошибкой заключения договора является самостоятельное, без консультации с юридической службой, составление текстов договоров с использованием различных шаблонов договора из сети Интернет, изготовленных с помощью имеющихся в продаже компьютерных "конструкторов договоров". Во всех этих случаях индивидуальные потребности сторон не будут учтены.

 

Экстраординарные сделки

 

При заключении договоров следует учитывать специальные требования, установленные для организаций - сторон договора законодательством. Так, для акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью закон предусматривает особый порядок совершения крупных сделок, а также сделок, в совершении которых имеется заинтересованность указанных в законе лиц. Крупный характер сделки определяется исходя из соотношения стоимости отчуждаемого или приобретаемого по такой сделке имущества и активов организации по данным бухгалтерского учета. Если она составляет более 25% стоимости активов, то совершить такую сделку единоличный исполнительный орган сможет только с соблюдением установленных законом процедур. Как правило, речь идет о предварительном согласии на совершение такой сделки, даваемом общим собранием акционеров (участников) или наблюдательным советом, в зависимости от суммы сделки и структуры органов управления организации (в законах о хозяйственных обществах речь идет об одобрении, в ГК РФ эта процедура именуется "предварительным согласием"), либо последующем одобрении уже совершенной сделки тем же органом (ст. 79 Закона об акционерных обществах, ст. 157.1 ГК РФ). В соответствии с п. 1 ст. 78 Закона об акционерных обществах, п. 1 ст. 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, положение об особом порядке совершения крупных сделок применяется не во всех случаях. Так, не требуется одобрение крупных сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности организации.

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 16 мая 2014 г. N 28 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью", под обычной хозяйственной деятельностью следует понимать любые операции, которые приняты в текущей деятельности соответствующего общества, либо иных хозяйствующих субъектов, занимающихся аналогичными видами деятельности. К сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут относиться сделки по приобретению обществом сырья и материалов, реализации готовой продукции, получению кредитов для оплаты текущих операций.

Для определения, подпадает ли заключаемый договор под признаки сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, следует проверить, нет ли связи между членами органов управления организаций-контрагентов, их акционерами, обладающими 20 и более процентами голосующих акций общества (единолично или совместно с другими лицами). Речь может идти о родственной связи, браке, связи, основанной на владении крупным пакетом акций (долей), участии в органах управления контрагента. Во всех этих случаях возникает конфликт интересов - член коллегиального органа управления, генеральный директор и другие указанные лица оказываются перед выбором. С одной стороны, в силу закона они должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно, но с другой стороны, они при этом заинтересованы в совершении сделки на условиях, выгодных контрагенту, - от этого их супруг, сестра или брат или иные связанные с ними лица могут получить доход. В такой ситуации велик риск, что действующее в интересах организации лицо предпочтет личный интерес интересу общества, тем самым причинит ущерб обществу и его акционерам. Для того чтобы защитить интересы организации, предусматривается, что сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна проходить процедуру одобрения (предварительного согласия) наблюдательным советом или общим собранием (в зависимости от структуры органов управления, состава наблюдательного совета, суммы сделки). Кроме того, чтобы защитить акционеров и контрагентов, информация о лицах, с которыми члены органов управления и крупные акционеры имеют связь, должна раскрываться в установленном порядке (например, ст. 82 Закона об акционерных обществах).

Если при заключении договора существуют предпосылки того, что сделка будет отнесена к категории крупных или с заинтересованностью, для уменьшения риска признания недействительной такой сделки следует направить потенциальному контрагенту письменный запрос о наличии согласия на совершение сделки, на который в разумный срок должен быть дан ответ. При получении ответа с неодобрением сделки и отсутствии ответа, от совершения сделки следует воздерживаться (п. 2 ст. 157.1 ГК РФ).

Нарушение порядка совершения крупной сделки или сделки с заинтересованностью приводит к оспоримости такой сделки. Это значит, что по требованию общества либо его участников такая сделка может быть в судебном порядке признана недействительной.

В некоторых случаях ограничения на совершение определенных сделок единоличным исполнительным органом устанавливается в уставе организации. Для контрагентов такие ограничения имеют значения в случаях, если контрагент знал о наличии в уставе соответствующих ограничений. Как неоднократно отмечалось, для уменьшения риска признания сделки недействительной целесообразно изучать содержание устава контрагента и, в частности, в части наличия ограничений полномочий единоличного исполнительного органа на совершение сделки.

 

§ 4. Исполнение договоров

 

Договорная дисциплина

 

Целью деятельности по заключению договора является создание договорного обязательства - то есть совокупности прав и обязанностей, в результате исполнения которых каждая из сторон договора получит желаемое благо (имущество, работу, услугу, деньги). Поэтому с момента заключения договора стороны должны приступить к исполнению предусмотренных договором обязанностей. Этот процесс, так же как и процесс заключения договора, нуждается в управлении и регламентации.

Деятельность по надлежащему исполнению договорных обязательств именуют договорной дисциплиной.

Надлежащая организация договорной дисциплины - задача руководителя организации. Юридическая служба может сопровождать процесс исполнения договора, однако она не участвует непосредственно в выполнении заказов контрагентов, отгрузке товаров и пр. Ее роль состоит в осуществлении правовой поддержки создания внутренних регламентов, иных внутренних документов, юридическом сопровождении коррекции договоров при возникновении такой необходимости, участии в разрешении конфликтов, связанных с исполнением обязательств, ведении претензионной и исковой работы в случае ненадлежащего исполнения обязательств.

 

Организация исполнения договоров

 

Можно выделить следующие мероприятия, направленные на организацию исполнения договоров:

Информирование. Все работники организации, задействованные в исполнении договора, должны знать о содержании договора и действиях, которые они должны осуществить. Информирование работников осуществляется через руководителей их структурных подразделений. Система визирования договоров, а также система заключения договора посредством формирования договорных групп предусматривают осведомленность работников соответствующих структурных подразделений через вовлеченность в процесс заключения договора. Как правило, информирование ответственных за исполнение договора работников осуществляется посредством системы электронного документооборота внутри организации.

Планирование работы по исполнению договорного обязательства. Для планирования работы по исполнению обязательств удобно составлять схемы, выявляя и фиксируя каждую необходимую операцию и те действия, которые ее обеспечивают (закупка необходимых ресурсов, включение в график работы оборудования). Во исполнение договорного обязательства часто приходится заключать ряд новых договоров (поставки, перевозки, страхования, хранения, экспедиции и пр.), оформление документов (сертификатов, деклараций и др.). Каждая операция, включенная в схему исполнения обязательства, должна быть обеспечена ресурсами (ответственным лицом, денежными средствами, временем). Предварительное планирование исполнения договорного обязательства производят еще до заключения договора, поскольку от его результатов зависят сроки исполнения, фиксируемые в договоре, цена и иные условия. После заключения договора план конкретизируется и уточняется.