2020-04-07
703
§ 1. Понятие недобросовестной конкуренции
Недобросовестная конкуренция традиционно рассматривалась и продолжает рассматриваться в образе постоянного спутника свободной конкуренции, которая, в свою очередь, выступает в качестве одного из ключевых условий, обеспечивающих гармонию спроса и предложения на рынке товаров и услуг. Наличие свободной конкуренции на рынке, характерное для развитых систем экономических отношений, предполагает равенство условий хозяйствования для участников этих отношений, которое без надлежащего государственного воздействия не может быть достигнуто. Одной из форм такого воздействия выступает специально конструируемый законодателем институт недобросовестной конкуренции, призванный защитить участников гражданского оборота от действий хозяйствующих субъектов, направленных на незаконное получение последними определенных преимуществ.
Указанная защита обеспечивается наделением участников гражданских отношений правом на пресечение недобросовестных конкурентных действий, которое по своей природе относится к разряду субъективных гражданских прав, имеющих абсолютный характер.
Право на пресечение недобросовестной конкуренции является одним из элементов права промышленной собственности, а само указанное пресечение выступает по смыслу п. 2 ст. 1 Парижской конвенции по охране промышленной собственности в качестве объекта охраны промышленной собственности. Кроме того, согласно п. VIII ст. 2 Конвенции, учреждающей ВОИС, права, относящиеся к защите против недобросовестной конкуренции, включены в качестве элемента в конвенционное понятие интеллектуальной собственности.
В юридической доктрине не выработано единообразного взгляда на понятие недобросовестной конкуренции. Вопрос о том, что такое недобросовестная конкуренция, оставался и продолжает оставаться весьма спорным, несмотря на то, что впервые был поставлен еще в XIX веке перед французской судебной практикой, которая, по мнению В.А. Шретера, "по справедливости признается творцом проблемы недобросовестной конкуренции" <1>.
--------------------------------
<1> Шретер В. Недобросовестная конкуренция // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. М., 2005. С. 551.
Дореволюционные юристы-теоретики, как правило, избегали давать юридически точные собственные определения, касающиеся недобросовестной конкуренции.
Так, А.И. Каминка ссылался на то, что "недобросовестная конкуренция - это вид конкуренции вообще... И если в общем и в настоящее время признание конкуренции как необходимого элемента хозяйственной деятельности может казаться бесспорным, то в такой же мере бесспорно, что недобросовестная конкуренция является злом, которое не должно быть терпимо" <2>.
--------------------------------
<2> Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 270 - 271.
Другой видный специалист в области хозяйственного права, которого мы упоминали выше, В.А. Шретер утверждал, что "недобросовестная конкуренция - явление космополитическое, проделки в этой области отличаются чрезвычайным однообразием во всех странах, где процветает торговля" <3>.
--------------------------------
<3> Шретер В.А. Недобросовестная конкуренция // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. М., 2005. С. 551.
Современные ученые более определенны в изложении своих взглядов на недобросовестную конкуренцию.
Так, по мнению В.А. Дозорцева, недобросовестная конкуренция (согласно представлениям В.А. Дозорцева - несправедливая конкуренция. - О.Г.) представляет собой "сообщение потребителю (потенциальному потребителю) вопреки обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости данных (ложных или соответствующих действительности), способных вызвать у него неправильные представления, дискредитирующие конкурента, его деятельность и (или) товар (в том числе способных вызвать заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товара) либо вызвать смешение с конкурентом, его деятельностью и (или) товаром" <4>.
--------------------------------
<4> Дозорцев В.А. Недобросовестная конкуренция или несправедливая? // Юридический мир. 1997. N 4. С. 33.
Ю.И. Свядосц определял недобросовестную конкуренцию как "совершение таких действий в промышленных и торговых делах, которые направлены на извлечение имущественных выгод путем осуществления недобросовестных противоречащих честным правилам и обычаям действий по отношению к конкурентам в капиталистическом обороте" <5>.
--------------------------------
<5> Свядосц Ю.И. Правовая охрана товарных знаков в капиталистических странах. М., 1969. С. 170.
В.И. Еременко, формулируя определение недобросовестной конкуренции, полагает таковой "любое виновное действие, противоречащее деловым обычаям, профессиональной этике или добропорядочности при осуществлении хозяйственной деятельности в целях конкуренции, которое причиняет или может причинить вред" <6>.
--------------------------------
<6> Еременко В.И. О пресечении недобросовестной конкуренции // Вопросы изобретательства. 1992. N 1-2. С. 29.
Легальное определение недобросовестной конкуренции закреплено в ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) <7>. Согласно п. 9 указанной статьи недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
--------------------------------
<7> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.
§ 2. Характеристики (признаки) недобросовестной конкуренции
Характеристиками недобросовестной конкуренции, вытекающими из приведенного определения, выступают:
- наличие действия хозяйствующего субъекта или группы лиц;
- направленность действия на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;
- противоречие действия законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;
- наличие действительных или потенциальных убытков у хозяйствующего субъекта - конкурента, возникших вследствие осуществленных действий;
- наличие действительного или потенциального вреда, причиненного деловой репутации хозяйствующего субъекта - конкурента вследствие осуществленных действий.
Наличие действия хозяйствующего субъекта или группы лиц как характеристика акта недобросовестной конкуренции означает, что такой элемент поведения, как бездействие, не может приниматься в расчет при квалификации конкуренции в качестве недобросовестной. При этом сферы активного поведения могут быть самыми различными и находиться в областях производства продукции, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг. В то же время следует обратить внимание на отдельные несовпадения общей формулы недобросовестной конкуренции, закрепленной в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, частным формам недобросовестного поведения хозяйствующих субъектов. Так, в качестве недобросовестной конкуренции, связанной с созданием смешения (ст. 14.6 Закона о защите конкуренции), может квалифицироваться и "совершение хозяйствующим субъектом бездействия".
Направленность действия на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности очерчивает пределы того либо иного варианта активного поведения хозяйствующего субъекта или группы лиц с точки зрения достигаемой указанным поведением цели. Эта цель - получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. При этом речь идет только о так называемых необоснованных преимуществах, поскольку преимущества, достигнутые за счет легальных приемов и методов ведения предпринимательства, являются продуктом добросовестной конкуренции. Необоснованные преимущества по смыслу легального определения недобросовестной конкуренции должны касаться лишь сферы предпринимательской деятельности. В то же время норма, закрепленная в ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, налагает запрет на осуществление экономической деятельности, направленной на недобросовестную конкуренцию, т.е. более широко подходит к сфере применимости действий, направленных на получение преимуществ, экстраполируя их на область воспроизводства, создания и распределения материальных и духовных благ в целом. Предпринимательская же деятельность не более чем частный случай экономической деятельности. Она представляет собой самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
Таким образом, одной из характеристик недобросовестной конкуренции, вытекающей из легального определения последней, выступает направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при пользовании имуществом, продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг. При этом хозяйствующий субъект должен быть зарегистрирован в качестве предпринимателя в установленном законом порядке, равно как и каждое лицо, входящее в одну группу. Только в этом случае схема конкурентных действий, направленных на получение преимуществ в значении, которое придает ей законодатель, ложится на легальную модель предпринимательской деятельности.
Противоречие действия законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости как одна из характеристик недобросовестной конкуренции включает по существу три состава требований, которым может противоречить действие хозяйствующего субъекта или группы лиц.
Первая группа требований касается противоречия действия хозяйствующего субъекта (группы лиц) законодательству РФ. Факт указанного несоответствия позволяет квалифицировать действие лица как противоправное поведение. Но не более того. Противоправное поведение хозяйствующего субъекта может квалифицироваться в качестве акта недобросовестной конкуренции, но сама недобросовестная конкуренция как явление более широкое несводима только к актам противоправного поведения, как это иногда представляется в специальной литературе <8>.
--------------------------------
<8> См., например: Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий): Учебник для вузов. М., 2003. С. 263.
Требования добропорядочности, разумности и справедливости как сугубо оценочные выводят недобросовестную конкуренцию за пределы противоправного поведения. Да и само понятие недобросовестности предполагает выход за рамки добрых нравов, а не за рамки нормативных предписаний, т.е. дозволений и запретов.
Акты противоправного поведения - это по существу недозволенная конкуренция, но отнюдь не недобросовестная.
Очевидно, что примененная законодателем формула "противоречия законодательству РФ" должна рассматриваться в широком смысле. Это означает, что действия хозяйствующего субъекта при их квалификации в качестве недобросовестной конкуренции должны противоречить не только антимонопольному законодательству, но и иным законодательным актам.
Российский законодатель не счел нужным включить в дефинитивную норму п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции т.н. оговорку о незначительных нарушениях, которая бы исключала признание действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией и определяла границы его допустимого поведения.
Следует подчеркнуть, что не всякое противоречие законодательству РФ, прослеживаемое в действиях хозяйствующего субъекта или группы лиц, можно рассматривать в качестве недобросовестной конкуренции, а только такое, которое направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности с одновременным причинением (реальным или потенциальным) убытков другим хозяйствующим субъектам. Вторая группа требований касается противоречия действия хозяйствующего субъекта (группы лиц) обычаям делового оборота. Обычаем по смыслу нормы, закрепленной в п. 1 ст. 5 ГК РФ, признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаю действующее законодательство и доктрина придают значение источника гражданского права.
Обычаи применяются в основном в сфере договорных отношений (ст. 309, п. 5 ст. 421, ст. 431 ГК РФ), устанавливающихся между хозяйствующими субъектами. Акты же недобросовестной конкуренции, как правило, носят внедоговорный характер. Поэтому осуществление оценки действия хозяйствующего субъекта или группы лиц на предмет его противоречия обычаям - мероприятие практически безнадежное. Такая оценка осложнена не только поиском обычаев, которым бы противоречил акт недобросовестной конкуренции, но и квалификацией указанного акта по основанию его направленности на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и соответствия иным характеристикам, закрепленным в легальной дефиниции недобросовестной конкуренции.
Противоречие действий хозяйствующих субъектов иным обычаям, например местным (ст. 221 ГК РФ), а равно обыкновениям и заведенному порядку не будет являться квалифицирующим признаком недобросовестных конкурентных действий. Иные обычаи, например любые обычаи, относительно которых договорились стороны (ч. 1 ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров), могут использоваться при оценке недобросовестности конкурентных действий, если они подпадают под признаки обычаев делового оборота, как того требует норма п. 9 ст. 4 Закона о конкуренции, а также честных обычаев в промышленных и торговых делах (п. 2 ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности).
Третья группа требований заключается в противоречии действия хозяйствующего субъекта требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Указанные требования носят оценочный характер и лежат в плоскости этики предпринимательских отношений. Действующее законодательство не раскрывает их значения, но употребляет, следуя принципу bona fides, предполагающему добросовестность ведения предпринимательской деятельности. Морально-этические категории добропорядочности, разумности и справедливости тесно переплетаются с презумпцией разумности и добросовестности поведения участников гражданского оборота, установленной для отдельных случаев осуществления гражданских прав (п. 5 ст. 10 ГК РФ). Так, согласно п. 2 ст. 1101 ГК РФ размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а также степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда. При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости.
Формула квалификации недобросовестных конкурентных действий с точки зрения противоречия указанных действий требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, с одной стороны, расширяет т.н. доказательственную базу в сфере пресечения различных форм недобросовестной конкуренции, а с другой - оставляет широчайшее поле для субъективного толкования указанных требований и судебного усмотрения в практике правоприменения. Сказанное относится не только к собственно толкованию требований добропорядочности, разумности и справедливости, но и к структуре формулы недобросовестной конкуренции. Действительно, остается неясным, что имел в виду законодатель, вводя в указанную формулу, наряду с требованием противоречия действий хозяйствующих субъектов законодательству РФ и обычаям делового оборота, требования о противоречии этих действий оценочным категориям добропорядочности, разумности и справедливости.
Здесь возможны, в частности, следующие четыре ситуации, характеризующие действия хозяйствующего субъекта:
- противоречие действия законодательству, обычаям делового оборота и противоречие действия этическим требованиям;
- непротиворечие действия законодательству и обычаям делового оборота и противоречие действия этическим требованиям;
- противоречие действия законодательству, обычаям делового оборота и непротиворечие действия этическим требованиям;
- непротиворечие действия законодательству и обычаям делового оборота и непротиворечие действия этическим требованиям.
В первой и третьей ситуациях квалифицировать действия хозяйствующего субъекта по основанию их противоречия этическим требованиям, видимо, нет необходимости, если не предполагать, что этические нормы в ряде случаев имеют более высокую планку требовательности по сравнению с правовыми нормами.
Во второй ситуации, на которую, очевидно, и рассчитана структура формулы недобросовестной конкуренции, требуется анализ действий хозяйствующего субъекта на предмет их соответствия этическим требованиям.
Четвертая ситуация выпадает из зоны оценки действий хозяйствующего субъекта, ибо предполагает гармонию норм права и этических норм с указанными действиями.
В аналогичном ключе можно, коль скоро это позволяет легальная дефиниция недобросовестной конкуренции, сконструировать ситуации применительно ко всем трем разновидностям требований, характеризующим действия хозяйствующих субъектов в качестве недобросовестных, т.е. их противоречию законодательству, обычаям делового оборота, этическим требованиям. При этом количество ситуаций утроится, если анализировать отдельно категории добропорядочности разумности и справедливости. Все это утяжеляет формулу недобросовестной конкуренции, что не могло пройти незамеченным в оценке указанной формулы специалистами.
Так, В.А. Дозорцев полагал, что недобросовестной конкуренцией можно считать лишь действия, совершенные в нарушение не законов, а обычаев делового оборота, требований добрых нравов, разумности и справедливости <9>.
--------------------------------
<9> Дозорцев В.А. Недобросовестная конкуренция или несправедливая? // Юридический мир. 1997. N 4. С. 33.
В.И. Еременко считает, что логичнее отдать предпочтение на практике требованиям добропорядочности, разумности, справедливости, так как обычаи делового оборота могут сложиться таким образом (будучи законными с точки зрения гражданского права), что войдут в противоречие с более высокими требованиями этических норм, а это может привести в дальнейшем к противоречивым оценкам при квалификации недобросовестной конкуренции <10>.
--------------------------------
<10> Еременко В.И. Особенности пресечения недобросовестной конкуренции в Российской Федерации // Адвокат. 2000. N 7. С. 10.
Наличие действительных или потенциальных убытков у хозяйствующего субъекта - конкурента, возникших вследствие осуществленных действий, характеризует недобросовестную конкуренцию со стороны юридически значимых имущественных последствий недобросовестных конкурентных действий.
Под убытками в широком смысле понимаются неблагоприятные последствия, которые претерпевает имущественная сфера хозяйствующего субъекта или иного лица в результате нарушения их гражданских прав. Легальное определение убытков закреплено в п. 2 ст. 15 ГК РФ. Согласно указанной статье под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также недополученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
При квалификации действий хозяйствующего субъекта (группы лиц) в качестве недобросовестных легальная формула убытков наполняется новым содержанием, что обусловлено указанием законодателя на две разновидности неблагоприятных имущественных последствий, а именно:
- последствия, которые уже наступили (действительные убытки);
- последствия, которые могут наступить (потенциальные убытки).
При этом в составе действительных убытков должна учитываться только часть элементов реального ущерба в виде расходов, которые произвел потерпевший (хозяйствующий субъект - конкурент) для восстановления нарушенного права, и не должны учитываться расходы, которые должен будет произвести потерпевший для восстановления нарушенного права, а также упущенная выгода, представляющая собой недополученные доходы, которые хозяйствующий субъект - конкурент получил бы при обычных условиях гражданского оборота. Что касается такого элемента реального ущерба, как стоимость утраченного или поврежденного имущества потерпевшего, то исходя из характера недобросовестных конкурентных действий (гл. 2.1 Закона о защите конкуренции) факты утраты или повреждения имущества маловероятны. В составе потенциальных убытков должны учитываться будущие расходы, которые необходимо произвести хозяйствующему субъекту - конкуренту для восстановления нарушенного права, а также упущенная выгода.
Наличие действительного или потенциального вреда, причиненного деловой репутации хозяйствующего субъекта - конкурента вследствие осуществленных действий, характеризует недобросовестную конкуренцию со стороны юридически значимых неимущественных последствий недобросовестных конкурентных действий.
Деловая репутация отнесена нормами действующего законодательства в разряд нематериальных благ (п. 1 ст. 150 ГК РФ), однако законодатель предпочитает не давать ее легального определения, равно как и раскрывать ее содержания.
Являясь нематериальным благом, деловая репутация тем не менее наделяется законодателем качествами, не присущими указанной разновидности благ. Так, деловая репутация может выступать в роли вклада в общее дело простого товарищества (п. 1 ст. 1042 ГК РФ), может использоваться в определенном объеме пользователем по договору коммерческой концессии (п. 2 ст. 1027 ГК РФ), подлежит учету и оценке в составе нематериальных активов (абз. 2 п. 4 разд. I Положения по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" ПБУ 14/2007) <11>. Все это свидетельствует о наделении деловой репутации определенным имущественным содержанием и придании ей свойства отчуждаемости с сохранением, однако, за ней некоторых институциональных характеристик нематериального блага, например связи с юридической личностью - первоначальным носителем репутации.
--------------------------------
<11> Информационная система "Кодекс".
Указанная связь обусловлена информационной природой деловой репутации, которая позволяет одновременно отчуждать и сохранять это нематериальное благо. В процессе отчуждения деловая репутация как информационный по своей сути продукт регенерирует саму себя, и происходит передача не ее оригинала, а ее информационной копии. При этом передающая сторона не лишается оригинала, т.е. общественной оценки и мнения о ее деловых качествах.
Под вредом, причиненным деловой репутации хозяйствующего субъекта, следует понимать всякое ее умаление. При этом указанное умаление может носить как имущественный, так и неимущественный характер, быть как действительным, так и потенциальным.
Имущественный характер вреда, причиненного деловой репутации хозяйствующего субъекта, проявляется в наличии у него убытков, обусловленных конкурентными действиями, повлекшими, например, снижение стоимости деловой репутации как нематериального актива.
Неимущественный характер вреда, причиненного деловой репутации, проявляется в утрате хозяйствующим субъектом положительного мнения о его деловых качествах в глазах общественности и, в частности, делового сообщества. Такая утрата может повлечь за собой потерю клиентов, уменьшение количества заказов, нарушение договорных связей, т.е. в конечном счете вызвать потери имущественного характера, что свидетельствует о кумулятивном характере указанной утраты.
На возможность причинения неимущественного (морального) вреда хозяйствующему субъекту - юридическому лицу указывает и Конституционный Суд РФ в своем Определении от 04.12.2003 N 508-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шлафмана Владимира Аркадьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 7 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации" <12>. В указанном Определении отмечается, в частности, что отсутствие прямого указания в законе на способ защиты деловой репутации юридических лиц не лишает их права предъявлять требования о компенсации убытков, в том числе нематериальных, причиненных умалением деловой репутации, или нематериального вреда, имеющего свое собственное содержание (отличное от содержания морального вреда, причиненного гражданину), которое вытекает из существа нарушенного материального права и характера последствий этого нарушения (п. 2 ст. 150 ГК РФ).
--------------------------------
<12> ВКС. 2004. N 3.
Имущественный и неимущественный вред, причиненный умалением деловой репутации хозяйствующего субъекта, для целей характеристики недобросовестной конкуренции может быть как действительным, так и потенциальным.
В несколько ином, более широком значении конструируется понятие недобросовестной конкуренции в Парижской конвенции по охране промышленной собственности.
Согласно п. 2 ст. 10.bis указанной Конвенции актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.
Анализ приведенной конвенционной нормы показывает, что она фактически не перекликается с понятием недобросовестной конкуренции по российскому законодательству. Частичное совпадение имеет место лишь в отношении указания на отсутствие жестких рамок конкурентного поведения, считающегося недобросовестным, и на его активный характер. По смыслу конвенционной нормы это всякий акт конкуренции, а по смыслу национального правила это любые действия хозяйствующих субъектов. Поскольку последним российский законодатель придает еще целый ряд дополнительных признаков, о которых говорилось выше и которые должны иметь особую направленность в виде получения преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, национальная модель определения недобросовестной конкуренции существенно уже ее конвенционной модели. Об этом, кроме того, свидетельствует и указание конвенционной нормы на противоречие акта конкуренции только честным обычаям в промышленных и торговых делах, а не на противоречие любого действия целому спектру юридических, моральных, экономических и социальных предписаний.
На несоответствие определения недобросовестной конкуренции по российскому законодательству конвенционной модели указывает и допущенное законодателем при его конструировании нарушение правил формальной логики. Что мы в данном случае имеем в виду? А то, что дефиниция недобросовестной конкуренции (п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции) должна соотноситься с дефиницией конкуренции, закрепленной в п. 7 ст. 4 Закона о конкуренции, как видовое понятие с родовым. На самом деле такое соотношение весьма относительно, если не сказать больше - оно отсутствует.
Если проецировать определение недобросовестной конкуренции на указанный выше пункт, то актом недобросовестной конкуренции должен признаваться всякий акт соперничества хозяйствующих субъектов, противоречащий честным обычаям, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Как следует из приведенной словесной конструкции, речь в ней идет не столько о направленности действий хозяйствующих субъектов на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, сколько о противоправности ограничения возможности каждого из хозяйствующих субъектов воздействовать друг на друга в рамках соперничества, чтобы исключить одностороннее влияние каждого из них на товарный оборот. И вот такое понимание недобросовестной конкуренции ближе к конвенционному, хотя и не затрагивает сферу промышленных дел.
По логике российского законодателя недобросовестной является вовсе не конкуренция как ее понимает сам законодатель, а в лучшем случае ее отдельный фрагмент, да и то при условии, что действия хозяйствующих субъектов, направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, есть не что иное, как возможность одностороннего воздействия на общие условия обращения товаров в том либо ином сегменте товарного рынка.
§ 3. Законодательство о недобросовестной конкуренции
3.1. История развития законодательства
о недобросовестной конкуренции
Правовое регулирование отношений, складывающихся в связи с применением актов недобросовестных конкурентных действий, достаточно новое явление в российской системе права.
Несмотря на присоединение Советского Союза к Парижской конвенции по охране промышленной собственности, датируемое 1 июля 1965 года, и ратификацией ее Брюссельской редакции 1900 года, которая впервые вводила в международно-правовой обиход понятие недобросовестной конкуренции (ст. 10.bis), внутреннее законодательство нашей страны практически не пользовалось указанным институтом. Поэтому ст. 10.bis Парижской конвенции, хотя и обязывала страны - члены Парижского союза обеспечивать гражданам этих стран эффективную защиту от недобросовестной конкуренции, носила для целей правоприменения на территории СССР декларативный характер.
Только в конце 80-х годов прошлого века нормы о пресечении недобросовестной конкуренции были включены в ряд подзаконных актов, регулирующих отношения в сфере внешнеэкономической деятельности. Так, в п. 2 Постановления Совета Министров СССР от 2 декабря 1989 г. N 1405 "О дальнейшем развитии государственных, кооперативных и других общественных организаций" <13> содержалось правило, согласно которому Государственной внешнеэкономической комиссии Совета Министров СССР предоставлялось право приостановления экспортно-импортных операций производственных кооперативов в случаях, когда имеет место недобросовестная конкуренция.
--------------------------------
<13> СП СССР. 1989. N 2. Ст. 7.
Позднее нормы, касающиеся недобросовестной конкуренции, были сформулированы в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 года N 2211-1 <14>.
--------------------------------
<14> Ведомости СССР. 1991. N 26. Ст. 733.
Согласно абз. 4 п. 3 ст. 5 Основ не допускалось, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами, использование предпринимателями гражданских прав в целях ограничения конкуренции, в частности совершение недобросовестных действий, направленных на ущемление законных интересов лица, ведущего аналогичную предпринимательскую деятельность, и потребителей (недобросовестная конкуренция), в частности, путем введения потребителей в заблуждение относительно изготовления, назначения, способа и места изготовления, качества и иных свойств товара другого предпринимателя, путем некорректного сравнения товаров в рекламной и иной информации, копирования внешнего оформления чужого товара и иными способами.
В российском законодательстве первое упоминание о недобросовестной конкуренции содержалось в п. 9 ст. 2 Закона РСФСР от 24 декабря 1990 г. "О собственности в РСФСР" <15>, в соответствии с которым ущерб, причиненный собственником вследствие злоупотребления своим монопольным или иным доминирующим положением, использования недобросовестных методов предпринимательства (недобросовестной конкуренции) и совершения иных действий, ущемляющих права и охраняемые законом интересы других лиц, подлежит возмещению в полном объеме.
--------------------------------
<15> Ведомости РФ. 1990. N 30. Ст. 416.
Положение с защитой от недобросовестных конкурентных действий в нашей стране изменилось после принятия Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" <16>, в котором отношения, складывающиеся в связи с осуществлением недобросовестной конкуренции, являлись не только объектом правового регулирования, но и объектом государственного контроля.
--------------------------------
<16> Ведомости РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499.
Таким образом, указанный Закон заложил юридические условия и создал правовые предпосылки борьбы с проявлениями недобросовестных конкурентных действий. Однако указанные предпосылки были весьма расплывчаты, неопределенны и ограничивались перечислением форм недобросовестной конкуренции (ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках").
Согласно указанной статье не допускалась недобросовестная конкуренция, в том числе:
- распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
- введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара;
- некорректное сравнение хозяйствующим субъектом в процессе его рекламной деятельности производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов;
- самовольное использование товарного знака, фирменного наименования или маркировки товара, а также копирование формы, упаковки, внешнего оформления товара другого хозяйствующего субъекта;
- получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца.
Последующие изменения и дополнения указанного Закона в части, относящейся к недобросовестной конкуренции (ред. 1995 г. и ред. 2002 г.), неопределенности в нормативном регулировании не снизили. По мнению одного из ведущих специалистов в сфере правового регулирования недобросовестной конкуренции В.И. Еременко, "...примечательно, что все изменения этой статьи (ст. 10 Закона о конкуренции. - О.Г.) приводили лишь к ухудшению ее содержания. Иными словами, все происходило по принципу "от плохого к худшему" <17>. Мы, в свою очередь, подчеркнем, что все стремления законодателя как-то приобщиться в содержательном, а главное, сущностном плане к правилам, закрепленным в ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности посредством внесения изменений в ст. 10 Закона РСФСР, а впоследствии и в одноименную статью Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", успехом не увенчались.
--------------------------------
<17> Еременко В.И. Новая редакция Закона о конкуренции: достижения и просчеты // СПС "КонсультантПлюс": КомментарииЗаконодательства.
Сфера правовой регламентации отношений, связанных с недобросовестной конкуренцией, была расширена в Федеральном законе от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" <18>, который включал ст. 15, содержащую формы недобросовестной конкуренции на рынке финансовых услуг между финансовыми организациями. Указанный Закон утратил силу по истечении девяноста дней со дня опубликования Закона о защите конкуренции <19>.
--------------------------------
<18> СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3174.
<19> СЗ РФ. 2006. N 31. Ст. 3434.
Ряд норм, непосредственно касающихся регламентации отношений в сфере недобросовестной конкуренции, содержался в ранее действовавшем Федеральном законе от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе" <20>. Так, в нем раскрывались признаки недобросовестной рекламы (ст. 6), недостоверной рекламы (ст. 7), неэтичной рекламы (ст. 8), заведомо ложной рекламы (ст. 9).
--------------------------------
<20> СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2864.
В системной взаимосвязи со специальным законодательством о недобросовестной конкуренции находилось и прежнее законодательство об интеллектуальной собственности, представленное, в частности, Патентным законом РФ от 23 сентября 1992 г. N 3517-1 <21>, Законом РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" <22>.
--------------------------------
<21> Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст. 2319.
<22> Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст. 2322.
3.2. О зарубежных моделях правового регулирования
отношений, складывающихся в связи
с недобросовестной конкуренцией
Правовое регулирование отношений, направленное на пресечение недобросовестных конкурентных действий, является одним из видов государственного воздействия на конкурентный сектор экономики. В экономической науке существует множество обоснований, как поддерживающих необходимость подобного воздействия <23>, так и отрицающих его <24>. Доминирующим все же следует признать подход, в соответствии с которым государство обязано в известном объеме регулировать конкурентные отношения. В этой связи уместно процитировать Карла Поппера, который утверждал, что "...в этих условиях неограниченная экономическая свобода может быть столь же саморазрушающей, сколь и неограниченная физическая свобода, и экономическая сила может быть почти также опасна, как и физическое насилие... мы должны сконструировать опирающийся на помощь государства социальный институт защиты экономически слабых от экономически сильных. Государство должно заботиться о том, чтобы никому не приходилось вступать в несправедливые отношения из страха голодной смерти или экономического краха" <25>.
--------------------------------
<23> См., например: Гэлбрэйт Дж. Экономическая теория и цели общества М., 1976.
<24> См., например: Маршалл А. Принципы экономической теории. Т. 1. М., 1993.
<25> Поппер К. Открытое общество и его враги. Т. 2. М., 1992. С. 145 - 146.
Немаловажную роль в формировании национальных моделей правового регулирования отношений, складывающихся в связи с недобросовестной конкуренцией, сыграли различные теории и концепции, в которых предпринимались в том числе попытки разграничения добросовестной и недобросовестной конкуренции. Обзор указанных теорий представлен, в частности, в работах А.Ю. Юданова <26> и С.А. Паращука <27>.
--------------------------------
<26> Юданов А.Ю. Конкуренция: теория и практика: Учебно-практическое пособие. М., 1998.
<27> Паращук С.А. О правовой конструкции акта недобросовестной конкуренции (теоретический аспект) // Предпринимательское право в рыночной экономике. М., 2004. С. 157 - 174.
Так, С.А. Паращук выделяет, в частности, следующие:
- теорию пользования в процессе соперничества своими и чужими силами, предложенную О. Майером;
- теорию личных прав, разработанную И. Колером и А. Гирке;
- теорию коммерческой собственности;
- теорию генерального деликта.
Согласно первой из указанных теорий, если лицо в борьбе за клиентелу пользуется только своими силами, оно конкурирует добросовестно; если оно прибегает к силам другого, конкуренция становится недобросовестной <28>.
--------------------------------
<28> Там же. С. 161.
Теория личных прав исходит из того, что недобросовестная конкуренция признается посягательством на субъективные права участников конкурентной борьбы. При этом понятие личных прав предпринимателя выводится из гражданского законодательства (субъективное право на имя, репутацию, честь и т.д.), но переносится в область торгового права, которое вслед за гражданским обеспечивает охрану тех же субъективных прав в приложении к промышленному и торговому обороту (право на фирменное наименование, деловую репутацию, охрану секретов производства и т.д.) <29>.
--------------------------------
<29> Там же. С. 162.
Теория коммерческой собственности основана на признании особого права собственности предпринимателей на нематериальные объекты. Указанная теория сводится к тому, что коммерческие фонды предприятия, клиентура и иное "бестелесное имущество" является собственностью предпринимателя и это абсолютное право должно соблюдаться всеми остальными субъектами <30>.
--------------------------------
<30> Там же. С. 162 - 163.
Теория генерального деликта базируется на принципе недопустимости злоупотребления правом, так как сама по себе конкуренция является правомерной и соответствует естественному ходу вещей. Если предприниматель в процессе конкурентной борьбы причиняет вред конкурентам посредством использования достижений науки и техники, умения вести дело, т.е. добросовестной конкуренции, то такое причинение вреда не является противоправным, т.к. основывается на использовании права свободной конкуренции <31>.
--------------------------------
<31> Там же. С. 164.
Признавая необходимость государственного воздействия на сферу конкурентных отношений, многие страны пошли по пути законодательного регулирования соответствующих отношений.
Начало этому процессу было положено на национальном уровне федеральным законом США 1890 года, известным как Закон Шермана. Указанный Закон заложил основу так называемого антитрестовского законодательства США и послужил прообразом для национальных законов других стран, принятых в этой сфере. Впоследствии Закон Шермана был дополнен рядом других нормативных актов, в частности Законом Клейтона 1914 года и Законом о Федеральной торговой комиссии 1914 года. Указанные Законы послужили основой для принятия таких широко известных и воспринятых затем нормотворческой практикой многих стран судебных решений, как решение о принудительном лицензировании в случаях неиспользования патента, решения о послепродажных ограничениях (теория исчерпания прав, основанных на патенте), решения о запрете создания патентных пулов и др. <32> В то же время следует отметить, что в США отсутствует специальный нормативный акт о недобросовестной конкуренции, а недобросовестные конкурентные приемы отнесены к нарушениям прав промышленной собственности.
--------------------------------
<32> Подробнее см.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004. С. 526.
В 1896 году специальный Закон о недобросовестной конкуренции был принят в Германии. Он содержал частные запреты на осуществление действий, влекущих разглашение коммерческой тайны, введение в заблуждение, очернение конкурента. В 1909 году указанный Закон был дополнен правилом о запрете конкурентных действий, противоречащих добрым правам.
Новый Закон против недобросовестной конкуренции вступил в силу в Германии 8 июля 2004 года. Он в значительной степени модернизирован по сравнению со своим предшественником, однако в нем сохранен использовавшийся в прежнем законе открытый перечень нарушений, признаваемых недобросовестными конкурентными действиями <33>.
--------------------------------
<33> Подробный анализ указанного Закона против недобросовестной конкуренции 2004 г. см.: Основы германского и международного экономического права: Учебное пособие / Х.И. Шмидт-Тренц, Ю. Плате, М. Пашке и др. СПб., 2007. С. 616 - 640 (авторы раздела - З. Питцкер, Ш. Бреттхауэр).
Во Франции, которая долгое время отставала от других западных стран в области правового регулирования отношений, связанных с конкуренцией, с 1953 по 1986 год действовали несколько законов, напрямую не связанных с недобросовестной конкуренцией. В настоящее время главным антимонопольным актом Франции является Ордонанс N 86-1243 "О свободе установления цен и свободной конкуренции" от 1 декабря 1986 года. Кроме того, отдельные нормы, посвященные борьбе с проявлениями недобросовестной конкуренции, содержатся в положениях гражданского законодательства об ответственности за гражданский деликт (ст. 1382, 1383 ГК РФ).
В Швейцарии действует Федеральный закон о недобросовестной конкуренции от 19 декабря 1986 года. Кроме того, отдельные нормы, направленные на охрану от недобросовестной конкуренции, содержатся в ст. 28, 29 Швейцарского гражданского кодекса, ст. 256 и гл. II Швейцарского обязательственного закона и законодательства об отдельных объектах промышленной собственности.
Законодательство Китая о недобросовестной конкуренции представлено Законом КНР "О противодействии недобросовестной конкуренции" от 2 сентября 1993 г., целями которого выступает защита здорового развития социалистической рыночной экономики путем поощрения и защиты добросовестной конкуренции и предотвращения фактов недобросовестной конкуренции для защиты законных прав и интересов производителей и потребителей <34>.
--------------------------------
<34> См.: Основы коммерческого права Китайской Народной Республики: Учебное пособие / Отв. ред. В.Ф. Попондопуло, О.А. Макарова. М., 2019. С. 165 - 167 (автор главы - Д.А. Петров).
В Японии действует Закон о запрете частной монополии и поддержании частной торговли 1947 года с последующими изменениями и дополнениями.
В Великобритании действуют Закон о конкуренции 1980 года, Закон о честной торговле 1973 года, Закон об ограничительной торговле 1976 года и Закон о монополиях и ограничительной практике 1948 года <35>.
--------------------------------
<35> Характеристику нормативной базы, посвященной недобросовестной конкуренции в зарубежных странах, см.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004. С. 525 - 530 (автор главы - Г.И. Никифоров); Еременко В.И. Антимонопольное законодательство зарубежных стран. М., 1997.
Законодательство о недобросовестной конкуренции в Евразийском экономическом союзе имеет сложную конфигурацию, элементами которой наряду с положениями о защите от недобросовестной конкуренции, закрепленными в Договоре о Евразийском экономическом союзе, являются и правила, содержащиеся в национальных законах стран-участниц <36>.
--------------------------------
<36> См.: Серегин Д.И. Законодательство о защите от недобросовестной конкуренции в Евразийском экономическом союзе // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2017. N 11. С. 59 - 69.
Анализ зарубежных моделей правового регулирования отношений, складывающихся в сфере недобросовестной конкуренции, показывает, что каждое государство по-своему подходит к правовой регламентации защиты от недобросовестных конкурентных действий.
Однако особенности такой регламентации, присущие отдельным группам стран, позволяют осуществить их классификацию по основанию наличия или отсутствия специального законодательства в области недобросовестной конкуренции. Такая классификация была проведена В.И. Еременко, который условно разделил страны, обеспечивающие правовую защиту от недобросовестной конкуренции, на три группы.
К первой группе относятся страны, принявшие специальное законодательство в данной области. В свою очередь, эта группа делится на две подгруппы. В первую подгруппу входят страны, законодательство которых содержит общую норму о запрете недобросовестной конкуренции и перечень недобросовестных конкурентных действий (например, Австрия, Германия, Швейцария). Во вторую подгруппу входят страны, где в законах закреплены только отдельные составы.
Вторая группа включает страны, в которых нет специальных законов, а пресечение недобросовестной конкуренции обеспечивается общими нормами права. В эту группу входят: Австрия, Великобритания, Ирландия, Италия, Нидерланды, США, Франция.
Страны третьей группы, например Бельгия, условно занимают промежуточное положение между первыми двумя; их законодательство включает как нормы общего права, так и некоторые специальные постановления <37>.
--------------------------------
<37> Еременко В.И. Конкурентное право Российской Федерации. М., 2001. С. 31 - 40. Несколько иную классификацию предлагает С.А. Паращук. См.: Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). М., 2002. С. 118 - 119.
В то же время источники правового регулирования сферы пресечения недобросовестной конкуренции стран, входящих в одну группу, могут существенно отличаться по своему характеру. Например, источником правового регулирования отношений, складывающихся в связи с недобросовестной конкуренцией в США, является антимонопольное законодательство, а в Великобритании - деликтное право.
М.В. Залесская, анализируя проблему противодействия недобросовестной предпринимательской деятельности, отмечает, что "специфика экономического и правового развития разных стран предопределила, что юридические положения о недобросовестной конкуренции содержатся в разнородных источниках: в положениях конституций, нормах гражданского законодательства, в антимонопольных законах и законах о конкуренции, в судебных прецедентах. Традиционно выделяют две модели конкурентного права: американскую и европейскую. В американской модели антитрестовское законодательство, направленное на запрет монополий, включает также ряд норм о недобросовестной конкуренции. В европейской модели законодательство, направленное на борьбу со злоупотреблениями монополистического характера и обеспечение контроля над монополиями, сосуществует с законодательством о недобросовестной конкуренции. В наши дни происходит постепенное стирание некогда четких граней каждой модели, постепенная унификация норм и принципов права" <38>.
--------------------------------
<38> Конкурентное право Российской Федерации: Учебное пособие для вузов / Н.В. Васильева, Ю.Ю. Горячева, Н.Г. Доронина и др.; Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М., 1999. С. 81 - 82.
3.3. Источники правового регулирования отношений
в сфере недобросовестной конкуренции
Российская модель правового регулирования отношений, складывающихся в связи с пресечением недобросовестной конкуренции, построена на множественности источников, которые не только имеют разноуровневый по юридической силе характер, но и принадлежат к различным отраслям права.
В основу указанного регулирования положена формула, закрепленная в ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, очерчивающей объем прав каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности. Согласно указанному пункту не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
Ряд норм, как напрямую, так и косвенно касающихся запрета на осуществление недобросовестных конкурентных действий, закреплен в ГК РФ. К указанным нормам прежде всего следует отнести ст. 10 ГК РФ, ст. 1222 ГК РФ, а также правила части четвертой ГК РФ, регламентирующие сферу правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий.
Так, согласно норме, закрепленной в абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ, не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
В соответствии с п. 1 ст. 1222 ГК РФ к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут или может быть затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.
Специальным базовым законом, в котором содержатся нормы о пресечении недобросовестной конкуренции, является Закон о защите конкуренции, относящийся ко второму поколению российского законодательства, регламентирующего отношения, касающиеся предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции. Указанный Закон, в частности, определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Согласно п. 1 ст. 3 Закона о защите конкуренции его нормы распространяются на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк РФ, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.
В п. 2 ст. 3 Закона о защите конкуренции провозглашен экстерриториальный характер его действия, поскольку положения указанного Закона применяются к достигнутым за пределами территории РФ соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения или действия оказывают влияние на состояние конкуренции на территории РФ. При этом положения Закона не распространяются на отношения, урегулированные едиными правилами конкуренции на трансграничных рынках, контроль соблюдения которых относится к компетенции Евразийской экономической комиссии в соответствии с международным договором РФ.
В ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции закреплено важное правило, которым устанавливается антимонопольный иммунитет в отношении интеллектуальной собственности. Согласно указанному правилу требования, касающиеся запрета на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Указанное правило препятствовало возникновению дисбаланса между различными по природе правовыми инструментами и практикой их применения. Однако тенденции либерализации правовых ограничений, подкрепляемые причинами экономического (коммерческого) характера, переориентировали российскую правоприменительную модель в отношении правила об антимонопольном иммунитете интеллектуальной собственности на зарубежные правовые конструкции. Начало такой переориентации положено Постановлением Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности положений п. 4 ст. 1252, ст. 1487 и п. 1, 2 и 4 ст. 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "ПАГ" от 13 февраля 2018 г. N 8-П (далее - Постановление), в котором представлена позиция, обосновывающая расширение регулятивной сферы отдельных правил антимонопольного законодательства и его приоритет перед правилами, содержащимися в законодательстве об интеллектуальной собственности. Согласно Постановлению требования, установленные в ч. 4 ст. 10 Закона о конкуренции, "...не могут интерпретироваться и применяться как полностью выводящие коллизию интересов правообладателей товарных знаков и иных участников правоотношений по поводу товаров, на которых размещены соответствующие товарные знаки, и связанную с этим возможность оценки поведения сторон как недобросовестного из-под действия механизмов обеспечения баланса конституционно значимых ценностей. Иное означало бы злоупотребление исключительным правом на товарный знак, выходящее за разумные пределы защиты правообладателем своего экономического интереса, которое не должно поощряться, поскольку осуществление субъективных прав в противоречии с их назначением или с публичными целями, охраняемыми гражданским правом, влечет отказ в правовой защите" <39>. Приведенное обоснование в контексте рассмотренного дела, как представляется, опирается на презумпцию существования экономически обоснованной ("правильной") контрафакции и лишает правообладателя возможностей ее пресечения, предусмотренных ГК РФ.
--------------------------------
<39> РГ. 2018. 22 февраля.
По своему характеру Закон о защите конкуренции относится к комплексным законодательным актам, поскольку включает нормы как частноправового характера (например, нормы, содержащиеся в ст. 27, 28, 29), так и нормы публично-правового характера (например, нормы, содержащиеся в гл. 9, посвященной рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства). В определенном смысле указанный Закон по предмету регулирования можно назвать также смешанным, что вытекает из попытки законодателя сосредоточить в одном нормативном акте правила, направленные на предупреждение монополистической деятельности (антимонопольное регулирование) и на пресечение недобросовестной конкуренции. Предупреждение монополистической деятельности предполагает ограничение конкуренции. Пресечение недобросовестной конкуренции предполагает полный запрет недобросовестных действий, но не их ограничение. Недобросовестные действия нельзя ограничить, их можно только запретить. Поэтому юридические механизмы ограничения монополистической деятельности неприменимы для целей пресечения недобросовестной конкуренции. Отсюда вывод - оптимальным вариантом регламентации отношений, складывающихся в связи с пресечением недобросовестной конкуренции, должен быть вариант регулирования последних, независимый от антимонопольного регулирования. Последнее, как явствует из содержания Закона о защите конкуренции, доминирует и вытесняет сферу регламентации отношений по пресечению недобросовестной конкуренции в предметное поле иных законодательных актов, о чем свидетельствует наличие всего лишь одной гл. 2.1 и одного пункта, раскрывающего понятие недобросовестной конкуренции для целей указанного Закона (подп. 9 ст. 4).
Другим источником правового регулирования отношений в сфере недобросовестной конкуренции в ранге закона является Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" <40>, в котором воплощены новые подходы к процессу осуществления хозяйствующими субъектами производства, размещения и распространения рекламной продукции. По сравнению со своим предшественником - Федеральным законом "О рекламе" 1995 года новый Закон несколько изменил область применения закрепленных в нем правил в части их нераспространения на некоторые виды рекламной по существу информации (ч. 2 ст. 2).
--------------------------------
<40> СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.
Так, согласно указанной норме Закон не распространяется, в частности:
- на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;
- объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;
- информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке;
- любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару;
- упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.
В то же время специальные требования и ограничения, установленные настоящим Законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого установлены специальные требования и ограничения.
Изменились и цели Закона. В ранее действовавшем Законе одной из его целей являлась защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, тогда как в новом нормативном акте в качестве целей провозглашены развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в РФ единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства РФ о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы. Из нового Закона изъяты положения, касающиеся отдельных разновидностей ненадлежащей рекламы, например заведомо ложной рекламы, а также осуществлена перегруппировка признаков недобросовестной и недостоверной рекламы (ст. 5 Федерального закона "О рекламе").
Специальными источниками правового регулирования отношений в сфере недобросовестной конкуренции являются Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. N 310-ФЗ "Об организации и проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <41> и Федеральный закон N 108-ФЗ "О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года, чемпионата Европы по футболу UEFA 2020 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <42>.
--------------------------------
<41> СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6071.
<42> СЗ РФ. 2013. N 23. Ст. 2866.
К числу источников правового регулирования отношений, складывающихся в сфере недобросовестной конкуренции, следует отнести и Закон РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" <43>. Однако вопрос о правомерности подобного отнесения весьма спорный. В литературе по этому поводу высказываются различные точки зрения в зависимости от приверженности авторов к одной из двух моделей направленности законодательства о защите конкуренции. Первая модель исходит из направленности законодательства о конкуренции на защиту интересов потребителя, а вторая - на защиту конкуренции как таковой. Российская модель законодательного регулирования отношений, складывающихся в сфере конкуренции, базируется на подходе, близком к американскому.
--------------------------------
<43> Ведомости РФ. 1992. N 15. Ст. 766.
Следующим законом, входящим в круг источников правового регулирования отношений в сфере недобросовестной конкуренции, является Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" <44>, который регулирует отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау). Нормы указанного Закона напрямую связаны с правилом ст. 14.7 Закона о защите конкуренции.
--------------------------------
<44> СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3283.
В известной мере отношения, связанные с недобросовестной конкуренцией (в части защиты деловой репутации конкурента), регламентируются Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" <45>.
--------------------------------
<45> СЗ РФ. 2006. N 31. Ст. 3448.
Нормы, регламентирующие предметную сферу административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, установлены КоАП РФ.
В частности, административная ответственность предусмотрена за ак
