2020-04-12
2503
КОНЦЕНТРАЦИИ
§ 1. Содержание понятия "экономическая концентрация"
Для понимания содержания предмета экономической концентрации обратимся к его "экономическому" определению.
Рыночная, или экономическая, концентрация экономической наукой понимается как "сосредоточение экономически значимых признаков или характеристик в руках незначительного количества хозяйствующих субъектов (единиц или носителей информации)" <156>.
--------------------------------
<156> Попондопуло В.Ф. Рецензия на монографию "Экономическая концентрация: опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций" / Отв. ред. М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2016. 552 с., подготовленную коллективом авторов - Вайпаном В.А., Габовым А.В., Егоровой М.А., Киневым А.Ю., Петровым Д.А. // Конкурентное право. 2017. N. 2. С. 45 - 47.
Б.А. Райзберг в своем словаре описывает концентрацию как сосредоточение производства, капитала в одном месте или в одних руках, преобладание на рынке одной или нескольких фирм <157>.
|
|
|
--------------------------------
<157> Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный энциклопедический словарь. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 162.
Таким образом, экономическая концентрация характеризуется как процесс по укрупнению производства, капитала или ресурсов. С одной стороны, такое укрупнение может осуществляться, например, в целях развития крупного промышленного производства, требующего дорогостоящих и наукоемких технологий. В таком случае увеличение экономической концентрации может быть оценено во благо.
Однако нередко такое укрупнение может приводить к последующим негативным последствиям для конкуренции в результате сокращения числа хозяйствующих субъектов - конкурентов, что образует возможность для злоупотребления рыночной властью у вновь появившихся монополистов.
В таких условиях возникает необходимость контроля за экономической концентрацией со стороны антимонопольных органов. Так, основы контроля за экономической концентрацией заложены в национальном и наднациональном антимонопольном законодательстве.
В п. 21 ч. 2 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции (приложение N 19 к Договору о Евразийском экономическом союзе) <158> дается следующее определение экономической концентрации - это сделки, иные действия, осуществление которых оказывает или может оказать влияние на состояние конкуренции.
--------------------------------
<158> Договор о Евразийском экономическом союзе (Астана, 29.05.2014) (в ред. от 08.05.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 12.08.2017).
В соответствии с определением, приведенным в ст. 4 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции", под экономической концентрацией понимаются сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции.
|
|
|
По мнению Д.А. Гаврилова с соавторами <159>, из данного определения следует, что экономическая концентрация может осуществляться в двух формах: путем осуществления действий (реорганизации или создания коммерческих организаций) и посредством заключения сделок. При этом стоит отметить, что не любые действия или сделки хозяйствующих субъектов могут считаться экономической концентрацией. Ключевым фактором является оценка воздействия таких действий или сделок на состояние конкурентной среды на конкретном товарном рынке.
--------------------------------
<159> Конкурентное право: Учебник / Гаврилов Д.А., Пузыревский С.А., Серегин Д.И.; Отв. ред. С.А. Пузыревский. М.: Норма; НИЦ ИНФРА-М, 2015. 416 с.
В более широком смысле экономическая концентрация может рассматриваться как определенный процесс, который предполагает изменение состояния конкурентной среды на товарном рынке и наличие причинно-следственной связи между таким изменением и действиями хозяйствующего субъекта или его сделками.
Рост экономической концентрации указывает на возможность появления на товарном рынке хозяйствующего субъекта, который станет занимать доминирующее положение.
Экономическая концентрация может увеличиваться в случаях:
- слияния нескольких участников рынка (при этом такие участники должны быть конкурентами);
- присоединения к участнику рынка иного (иных) участника рынка (конкурента);
- увеличения доли одного из крупнейших участников рынка в результате его собственного развития (расширение сбытовой сети, активный маркетинг, совершенствование производства и пр.), так называемого естественного увеличения;
- получения участником рынка контроля над одним или несколькими своими конкурентами (при сохранении каждого в качестве отдельного юридического лица).
При этом государственный контроль за экономической концентрацией устанавливается для всех перечисленных случаев за исключением естественного роста доли крупнейшего участника рынка.
Рассмотрим, какие изменения состояния конкурентной среды могут свидетельствовать об экономической концентрации. Каждое предприятие, осуществляющее деятельность на товарном рынке, обладает определенным набором активов: имущество, включая основные производственные средства, имущественные права, нематериальные активы. Именно эти средства позволяют хозяйствующему субъекту вести предпринимательскую деятельность, осуществлять производство и продажу товаров, оказание услуг.
В ст. 4 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" также дается определение объекта экономической концентрации, под которым понимается лицо, чьи акции (доли), активы, основные производственные средства и (или) нематериальные активы приобретаются или вносятся в уставный капитал, и (или) лицо, права в отношении которого приобретаются.
Таким образом, под субъектами экономической концентрации понимаются лица, намеревающиеся совершить действия или заключить сделки, способные оказать влияние на состояние конкурентной среды.
При принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией, за исключением рассмотрения сделок и иных действий, которые осуществляются внутри группы лиц, антимонопольные органы проводят анализ состояния конкуренции.
Правила оценки уровня концентрации товарного рынка установлены Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утвержден Приказом ФАС России N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке"). Для оценки уровня концентрации может применяться несколько показателей, среди которых:
|
|
|
- коэффициент рыночной концентрации (CR) - сумма долей на товарном рынке (выраженных в процентах) определенного числа (n) крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке;
- индекс рыночной концентрации Герфиндаля - Гиршмана (HHI) - сумма квадратов долей (выраженных в процентах) на товарном рынке всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке;
- иные показатели рыночной концентрации.
В целом данные показатели основываются на оценке уровня концентрации, исходя из соотношения долей нескольких наиболее крупных хозяйствующих субъектов, присутствующих на товарном рынке.
Выделяют следующие показатели уровня концентрации товарных рынков: высокий (2 000 <= HHI <= 10 000), умеренный (1 000 <= HHI < 2 000) или низкий (HHI < 1 000).
Высокий уровень концентрации предполагает присутствие на рынке малого количества крупных хозяйствующих субъектов, доля которых существенна. Такие хозяйствующие субъекты могут оказывать существенное влияние на состоянии конкуренции.
В целях контроля за состоянием конкурентной среды на товарных рынках и недопущения критического повышения уровня концентрации антимонопольные органы располагают механизмом воздействия на субъекты экономической концентрации.
Статья 26.1 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" устанавливает основания системы государственного контроля экономической концентрации, позволяющие определить подконтрольность антимонопольному органу определенных видов сделок или действий, совершаемых различными субъектами права. Эта система базируется на нескольких критериях:
1) предмете совершаемой сделки или действия;
2) субъектном составе сделки или действия;
3) специфике экономического положения хозяйствующих субъектов - участников сделки или действия;
4) особенностях временных характеристик государственного контроля экономической концентрации (факультативный критерий).
|
|
|
В качестве предмета сделки (действия), определяющего ее подконтрольность антимонопольному органу, выступают имущественные (или приравненные к ним по правовому режиму) права, а также корпоративные и обязательственные права субъектов рынка. Имущественные права могут быть выражены в активах российских финансовых организаций и производственных средствах российских коммерческих и некоммерческих организаций, находящихся на территории Российской Федерации. Предметом сделки, подлежащей государственному контролю экономической концентрации, также могут являться нематериальные активы российских коммерческих и некоммерческих организаций, в том числе охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, поименованные в ст. 1225 ГК РФ, а также объекты интеллектуальных прав как имущественного, так и личного неимущественного свойства, такие, как право следования, право доступа, и другие (ст. 1226 ГК РФ). Государственному контролю экономической концентрации также подлежат сделки в отношении корпоративных прав, предметом которых являются голосующие акции в акционерных обществах и доли в хозяйственных обществах, в том числе и в российских некоммерческих организациях (ст. 27 - 29 Закона о защите конкуренции). Особым объектом антимонопольного контроля являются обязательственные права субъектов рынка, обусловливающие возникновение и существование рыночного контроля одного или нескольких субъектов над другими участниками релевантного рынка. Как правило, такие обязательственные права возникают в результате заключения рыночными субъектами соглашений, порядок государственного контроля которых определяется ст. 35 Закона о защите конкуренции.
Общие основания государственного контроля сделок по экономической концентрации представлены в таблице.
Таблица
Общие основания государственного контроля сделок
по экономической концентрации
(ст. 26 Закона о защите конкуренции)
| Классификационный критерий | Критерий государственного контроля |
| Предмет сделки | Активы российских финансовых организаций |
| Производственные средства российских коммерческих и некоммерческих организаций, находящиеся на территории РФ | |
| Нематериальные активы российских коммерческих и некоммерческих организаций | |
| Голосующие акции российских коммерческих и некоммерческих организаций | |
| Доли в российских коммерческих и некоммерческих организациях (ООО) | |
| Условия соглашений, ограничивающие конкуренцию (ст. 35 ЗоЗК) | |
| Субъекты сделки | Российские финансовые организации |
| Российские коммерческие организации | |
| Российские некоммерческие организации | |
| Иностранные лица, осуществляющие поставки товаров на территорию РФ | |
| Иностранные организации, осуществляющие поставки товаров на территорию РФ | |
| Экономическое положение субъектов | Объем реализации товаров |
| Размер бухгалтерского баланса | |
| Суммарная стоимость активов финансовой организации | |
| Суммарная выручка во временном интервале анализа конкурентной среды | |
| По характеру контроля | Предварительный контроль |
| Последующий контроль |
Субъектами сделок, подлежащих государственному контролю экономической концентрации, в большей части являются российские резиденты в виде коммерческих, некоммерческих и финансовых организаций. Однако Закон о защите конкуренции использует принцип экстерриториальности в отношении субъектов экономической концентрации, согласно которому положения российского антимонопольного законодательства должны применяться в том числе и к соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, достигнутым за пределами территории Российской Федерации, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения или действия оказывают влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации. Необходимо отметить, что ч. 1 ст. 26.1 Закона о защите конкуренции в качестве субъектов сделок экономической концентрации упоминает только организации, то есть хозяйствующие субъекты (включая финансовые организации) и некоммерческие организации, являющиеся резидентами Российской Федерации, в то время как государственный контроль в отношении нерезидентов РФ распространяется не только на организации, но и на иные иностранные лица, осуществляющие поставки товаров на территорию Российской Федерации. Представляется, что и индивидуальные предприниматели, и просто физические лица в современных условиях высокой степени капитализации российского частного капитала вполне могут подпадать под экономические критерии сделок экономической концентрации, такие, как, например, размер активов лица.
Уровень рыночной концентрации на релевантном рынке находится в прямой зависимости от ранга фирмы, который, в свою очередь, определяется либо суммарной стоимостью активов, либо суммарной выручкой участников сделки по экономической концентрации. В зависимости от специфики рыночного (экономического) положения хозяйствующего субъекта или финансовой организации в соответствии с действующим российским законодательством по степени капитализации фирмы можно выделить три ранга предприятий:
1) предприятия с высокой степенью капитализации (> 10 млрд рублей), к которым относятся кредитные организации, уровень активов которых превышает 29 млрд рублей <160>, и коммерческие и (или) некоммерческие организации, суммарная стоимость активов которых составляет более 10 млрд рублей;
2) предприятия со средней степенью капитализации (> 1 млрд рублей, но < 10 млрд рублей), в число которых входят коммерческие и некоммерческие организации, суммарная выручка которых как участников сделки экономической концентрации более 7 млрд рублей, а также ряд финансовых организаций, таких, как микрофинансовые организации и лизинговые организации <161>, активы которых выше 3 млрд рублей, а также организаторы торговли, активы которых превышают 1 млрд рублей;
3) предприятия с низкой степенью капитализации (< 1 млрд рублей), которые представлены исключительно финансовыми организациями, поименованными в Постановлении N 1072.
--------------------------------
<160> В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 18.10.2014 N 1072 "Об установлении величин активов финансовых организаций, поднадзорных Центральному банку Российской Федерации, в целях осуществления антимонопольного контроля" // СЗ РФ. 27.10.2014. N 43. Ст. 5907 (далее - Постановление N 1072).
<161> Постановление Правительства РФ от 30.05.2007 N 334 "Об установлении величин активов лизинговых организаций в целях осуществления антимонопольного контроля" // СЗ РФ. 04.06.2007. N 23. Ст. 2799 (далее - Постановление N 334).
Важным критерием определения порога государственного контроля экономической концентрации является суммарный характер размера активов участников сделки экономической концентрации. Этот критерий практически позволяет установить возникновение на рынке в результате совершения корпоративных сделок или сделок по перераспределению контроля, как корпоративного, так и сугубо договорного содержания, хозяйствующего субъекта, представляющего собой потенциальную угрозу в части возможного ограничения конкуренции.
Статья 29 Закона о защите конкуренции, предусматривающая основания для государственного контроля экономической концентрации в отношении финансовых организаций, в качестве основополагающего критерия использует ранг результирующего субъекта сделки экономической концентрации, то есть величину активов финансовой организации, в которой в результате сделки происходит перераспределение корпоративного контроля. Такое перераспределение само по себе не изменяет ранга отдельной финансовой организации, но оно может приводить к динамике состава и суммарного размера активов группы лиц, в которую эта финансовая организация может войти в результате перераспределения корпоративного контроля. В данном случае государственный контроль над перераспределением корпоративного участия в финансовых организациях, установленный ст. 29 Закона о защите конкуренции, необходим не столько с точки зрения контроля изменения конкурентного (доминирующего) положения конкретной финансовой организации на рынке, так как оно фактически остается неизменным, сколько в целях контроля положения группы лиц, в состав которой данная организация войдет в результате совершения сделки по экономической концентрации.
В отношении перераспределения контроля внутри коммерческих организаций, регламентируемого ст. 28 Закона о защите конкуренции, "потолок" суммарной стоимости активов результирующего субъекта экономической концентрации и его группы лиц законодательно определенен в размере 250 млн рублей. Другим критерием подконтрольности сделки по перераспределению корпоративного контроля в отношении коммерческих организаций является внесение одного из участников такой сделки в реестр доминирующих субъектов, что автоматически означает потенциальную угрозу для состояния конкуренции результирующего субъекта экономической концентрации, который является участником группы лиц доминирующего субъекта.
Если в сделках по созданию и реорганизации юридических лиц для определения подконтрольности сделки используются критерии, связанные с размером активов коммерческих предприятий или финансовых организаций, то в сделках, условием о предмете которых являются акции (доли), имущество и права в отношении коммерческих (ст. 28 Закона о защите конкуренции) и финансовых (ст. 29 Закона о защите конкуренции) организаций, к этим критериям добавляется признак степени контроля, который определяется исходя из удельного объема приобретаемых акций, имущества или прав.
По этой причине будет правильно включить в состав субъектов сделок экономической концентрации, кроме организаций, еще и физических лиц - резидентов РФ, если все остальные критерии совершаемых сделок соответствуют совокупным требованиям к государственному контролю экономической концентрации, установленным гл. 7 Закона о защите конкуренции.
Здесь необходимо отметить, что в условиях существования правового института "группа лиц" в российском антимонопольном законодательстве в силу предписаний ст. 31 Закона о защите конкуренции физические лица отчасти подпадают под действие государственного контроля экономической концентрации, но этот контроль имеет характер не предварительного, а последующего контроля. Однако антиконкурентные последствия совершения сделок, соответствующих по признакам сделкам, подлежащим предварительному контролю экономической концентрации, физическим лицом в современных условиях ничуть не менее выражены, чем аналогичные сделки, совершаемые организациями, в соответствии с чем также представляется необходимым включить физических лиц - резидентов РФ в круг субъектов сделок, подлежащих предварительному контролю экономической концентрации.
Третьим системообразующим критерием сделок экономической концентрации является экономическое (рыночное) положение их субъектов. Экономические условия подконтрольности сделок экономической концентрации в соответствии со ст. 27 - 29 Закона о защите конкуренции определяются различными экономическими показателями: объемом реализации товаров на релевантном рынке в определенном временном интервале; размером бухгалтерского баланса организации; суммарной стоимостью активов финансовой организации; суммарной выручкой организации в конкретном временном интервале анализа конкурентной среды.
Указанные критерии (предмет сделки, субъекты сделки и их экономическое положение) являются основными и имеют совокупный характер. Это практически означает, что государственному контролю экономической концентрации подлежат только те сделки, которые соответствуют одновременно всем перечисленным выше критериям.
Особняком стоит четвертый критерий государственного контроля, который имеет не материальное, а процессуальное содержание: характер государственного контроля - а именно форма контроля в виде предварительного и последующего (уведомительного) контроля. Интересно, что процессуальный характер государственного контроля не оказывает влияния на правовые последствия его нарушения. В соответствии с ч. 2 и ч. 4 ст. 34 Закона о защите конкуренции сделки, соответствующие критериям предварительного государственного контроля экономической концентрации, осуществленные без получения предварительного согласия антимонопольного органа (ст. 28 и 29 Закона о защите конкуренции), а также сделки, требующие последующего уведомления антимонопольного органа (ст. 31 Закона о защите конкуренции), но совершенные с нарушением порядка такого уведомления, по иску антимонопольного органа признаются недействительными в судебном порядке, если такие сделки, иные действия привели или могли привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.
Главным критерием установления предварительного, а не последующего контроля над экономической концентрацией является предмет сделки. Предварительному контролю подлежат только корпоративные сделки по созданию и реорганизации хозяйственных обществ, сделки с активами финансовых организаций, производственными средствами и нематериальными активами коммерческих и некоммерческих организаций, голосующими акциями и долями коммерческих и некоммерческих организаций, а также ряд сделок, направленных на перераспределение корпоративного контроля на договорной основе. Исключение из этого общего правила составляют сделки, совершаемые внутри группы лиц между ее участниками (ч. 1 ст. 31 Закона о защите конкуренции). Все иные сделки, оказывающие влияние на состояние конкуренции, должны контролироваться государством в уведомительном порядке, то есть путем осуществления последующего контроля. С этой особенностью корпоративных сделок связано и специальное последствие нарушения порядка предварительного государственного контроля экономической концентрации: корпоративные сделки по созданию коммерческих организаций, в том числе и в результате слияния или присоединения (ст. 27 Закона о защите конкуренции), совершенные с нарушением порядка предварительного согласования с антимонопольным органом, вместо признания их недействительными имеют совершенно иное правовое последствие - в случаях ограничения конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующих субъектов, вновь созданные коммерческие организации по иску антимонопольного органа ликвидируются либо реорганизуются в форме выделения или разделения в судебном порядке, если их создание привело или может привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.
Практическое значение данной нормы совершенно ясно: вместо устранения правовых последствий установления корпоративного контроля в результате совершения сделок по экономической концентрации путем признания их недействительными, при создании или реорганизации юридических лиц более действенным средством восстановления нормальной конкурентной среды и выравнивания рыночной концентрации является ликвидация потенциально опасных доминирующих субъектов, поскольку процесс признания сделки недействительной значительно более прост, чем процесс принудительной ликвидации юридического лица, хотя бы по причине необходимости в последнем случае совершения действий по его ликвидации в соответствии с действующим корпоративным законодательством и осуществления государственной регистрации ликвидации или реорганизации такого юридического лица. Кроме того, норма п. 3 ст. 167 ГК РФ, позволяющая частично исцелить оспоримую сделку, не должна иметь возможности быть примененной в случае существенной девиации рыночной концентрации и возникновения доминирующего субъекта олигополии, который в процессе своей рыночной деятельности в течение достаточно короткого промежутка времени способен существенно изменить состояние конкурентной среды на релевантном рынке и привести к достаточно выраженным антиконкурентным последствиям, особенно в отношении третьих лиц (например, способствовать отказу от заключения договоров и установлению барьеров входа на рынок для хозяйствующих субъектов - конкурентов).
По правовой форме все виды экономической концентрации делятся:
1) на договорную экономическую концентрацию;
2) корпоративную экономическую концентрацию;
3) договорно-корпоративную экономическую концентрацию;
4) экономическую концентрацию, возникающую в результате фактических (экономических, неправовых) действий.
В основе договорной экономической концентрации лежит соглашение (договор) между субъектами, причем сторонами договора могут являться как субъекты-конкуренты (горизонтальная договорная концентрация), так и субъекты, действующие на различных уровнях канала товарораспределения (вертикальная договорная экономическая концентрация). Правовой механизм договорной экономической концентрации заключается в осуществлении сторонами соглашения в отношении проведения согласованной рыночной политики, которая далеко не всегда представляет собой разновидность правонарушения: во-первых, такие соглашения могут не содержать условий per se (ч. 1 - 3 ст. 11) или условно запрещенных условий (ч. 4 ст. 11); во-вторых, эти соглашения могут соответствовать признакам допустимости, установленным ст. 13 Закона о защите конкуренции, а в отношении "вертикальных" соглашений - ст. 12. Вместе с тем проведение согласованной рыночной политики всегда обладает кумулятивным экономическим эффектом и довольно часто соответствует интересам лиц, осуществляющих согласованную рыночную деятельность. На этом эффекте строится модель рыночной концентрации при сговоре. Однако, как было указано выше, с правовой точки зрения не всякое соглашение между конкурентами должно рассматриваться в качестве деятельности в составе картеля, и, соответственно, не всякая договорная экономическая концентрация, даже приводящая к эффекту концентрации рыночной власти, является антиконкурентной. Эффект рыночной концентрации при договорной экономической концентрации возникает не в результате изменения структуры рынка, а в результате динамики функционирования этой структуры. В этом смысле можно сказать, что договорная экономическая концентрация является динамическим вариантом рыночной концентрации, основу которой составляет правовая деятельность, направленная на реализацию конкретной рыночной политики, а не статические элементы, связанные с использованием субъектами своего рыночного (доминирующего) положения.
Не меньшим антиконкурентным эффектом обладает корпоративная экономическая концентрация, осуществляемая путем совершения сделок, условием о предмете которых являются права участия и управления юридическим лицом (корпоративных сделок). Корпоративная экономическая концентрация является наиболее широко распространенным видом экономической концентрации и потому с определенными оговорками признается различными авторами в качестве основной формы экономической концентрации <162>. Антиконкурентный эффект корпоративных сделок в первую очередь определяется формированием новой структуры рынка (динамикой рыночной концентрации), для которой характерно динамичное перераспределение рыночной власти, обладающее признаками ограничения или устранения конкуренции, например в виде образования субъекта, занимающего доминирующее положение, охватывающего 
долю рынка, имеющую существенное значение для того, чтобы этот субъект в результате совершения корпоративной сделки приобретал возможность:
1) оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке;
2) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов;
3) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции).
--------------------------------
<162> См.: Конкурентное право России: Учебник / Отв. ред. И.Ю. Артемьев, А.Г. Сушкевич. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2012. С. 289, 290; Корпоративное право: Ученый курс / Отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Кнорус, 2015. С. 682 - 688.
Строго говоря, выделение корпоративной правовой формы экономической концентрации в определенной мере условно, потому что в большинстве корпоративных сделок по созданию или реорганизации юридического лица (за исключением случаев, когда юридическое лицо создается или реорганизуется единственным учредителем) присутствует обязательный элемент consensus'а, то есть соглашения (например, решение собрания). Однако такое соглашение, собственно, не является договором в смысле ст. 420 ГК РФ, даже несмотря на то, что оно направлено на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, так как содержание указанных прав и обязанностей не имеет обязательственного характера, а они обладают всеми признаками корпоративных прав. То есть такое соглашение направлено на установление корпоративных, а не обязательственных прав.
Далеко не всякая корпоративная сделка имеет антиконкурентный характер. С точки зрения экономической теории отраслевых рынков создание нового хозяйствующего субъекта, увеличивая число конкурентов на релевантном рынке, должно приводить к снижению степени рыночной концентрации. Однако, несмотря на это, п. 4 и 5 ч. 1 ст. 27 Закона о защите конкуренции устанавливают ряд критериев, в соответствии с которыми сделка по образованию нового субъекта на рынке может привести к потенциальному ограничению конкуренции. Критериями потенциально антиконкурентной сделки являются количественные величины суммарной стоимости активов и суммарной выручки участников сделки, выступающих в роли учредителей новой коммерческой организации. Однако эти величины имеют значение только для инициации процедуры анализа рынка с целью установления фактических рыночных последствий ее совершения. Это означает, что в случае, когда участники сделки соответствуют определенным законом критериям рыночной капитализации, корпоративная сделка по созданию коммерческой организации может представлять потенциальную угрозу для состояния конкуренции. Представляется, что такая угроза прежде всего связана не с тем, что при создании нового хозяйствующего субъекта он сразу занимает значимое положение в структуре релевантного рынка, а с тем, что это новая коммерческая организация практически автоматически становится участником группы лиц с ее учредителями. Именно положение группы лиц, которая в соответствии российским конкурентным законодательством расценивается в качестве единого хозяйствующего субъекта, создает потенциальную угрозу конкуренции, так как общность интересов членов группы лиц (состав которой до настоящего времени определяется по критериям, установленным ст. 9 Закона о защите конкуренции) создает условия для реализации ее участниками коллективной рыночной власти, что может привести к рыночным последствиям, характерным для антиконкурентного эффекта доминирующего положения (ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции).
Третий вид сделок по экономической концентрации имеет комплексную договорно-корпоративную природу. Особенность этой категории сделок заключается в том, что благодаря использованию правового механизма договорного регулирования их участники приобретают возможность изменения объема и содержания прав по корпоративному управлению коммерческой или финансовой организацией, что предоставляет им возможность оказывать более или менее существенное влияние на формирование рыночной политики хозяйствующих субъектов. Другими словами, основным признаком договорно-корпоративной экономической концентрации является не формирование единообразной рыночной политики, как при сговоре <163>, и не изменение рыночной концентрации, как в случае создания или реорганизации коммерческих или финансовых организаций <164>, а правовое последствие в виде перераспределения корпоративного контроля, которое может быть осуществлено через приобретение голосующих акций (долей) в хозяйственных обществах, посредством совершения сделок с имуществом коммерческих организаций, с активами финансовых организаций, а также путем установления в договорах организационного содержания прав, связанных с объемом и порядком осуществления корпоративного управления. Примерами таких договоров могут служить корпоративный договор (ст. 67.2 ГК РФ), договор доверительного управления, агентский договор, договор поручения и др. Специальными случаями договорно-корпоративной экономической концентрации могут являться действия внутри группы лиц, приводящие к перераспределению внутригруппового контроля, а также различные договорные или корпоративные конструкции, служащие основой для осуществления координации экономической деятельности третьим лицом (п. 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции).
--------------------------------
<163> Договорная экономическая концентрация.
<164> Корпоративная экономическая концентрация.
Четвертый вариант экономической концентрации формируется не на основании совершения сделок, то есть действий граждан и юридических лиц, направленных на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ), а в результате совершения так называемых фактических действий, не имеющих правовой природы, а представляющих собой форму рыночного (экономического) поведения, осуществляемого хозяйствующими субъектами в процессе проведения ими рыночной политики. Такие действия также могут иметь как коллективный, так и индивидуальный характер. Классическим примером коллективных фактических действий являются согласованные действия хозяйствующих субъектов, подпадающие под признаки, регламентированные ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции.
Здесь необходимо оговориться, что в антимонопольной практике присутствуют и иные виды фактических действий одностороннего (индивидуального) характера. Самыми значимыми из них для состояния конкуренции являются фактические односторонние действия по злоупотреблению доминирующим положением и односторонние действия по недобросовестной конкуренции. Однако эти виды действий не могут быть отнесены к экономической концентрации по следующей причине.
§ 2. Создание и реорганизация коммерческих организаций
с предварительного согласия антимонопольного органа
Государственный контроль за экономической концентрацией на товарных рынках осуществляется в том числе путем предварительного согласия антимонопольного органа на создание и реорганизацию коммерческих организаций (ст. 27 Закона о защите конкуренции), которые проводятся посредством:
а) слияния коммерческих организаций;
б) присоединения коммерческой организации (за исключением финансовой организации) к иной коммерческой организации;
в) создания коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом другой коммерческой организации;
г) создания коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом финансовой организации.
При этом согласно положениям ст. 16, 17 Закона об акционерных обществах, ст. 52, 53 Закона об обществах с ограниченной ответственностью слиянием обществ признается возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением последних. Присоединением общества признается прекращение одного или нескольких обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому обществу.
Слияние коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций) осуществляется с предварительного согласия антимонопольного органа, если суммарная стоимость активов хозяйствующих субъектов (активов их групп лиц) по бухгалтерским балансам по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления ходатайства (далее также - последний баланс, в случае представления в антимонопольный орган уведомления последним балансом считается бухгалтерский баланс по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате слияния таких коммерческих организаций), превышает 7 млрд рублей или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, превышает 10 млрд рублей либо если одна из таких организаций включена в реестр.
В соответствии со ст. 27 Федерального закона "О защите конкуренции" создание коммерческой организации требует получения согласия антимонопольного органа при наличии двух фактов:
1) в качестве оплаты ее уставного капитала вносятся акции (доли) другой организации, основные производственные средства и (или) нематериальные активы другой коммерческой организации и
2) такая организация получает права, предусмотренные ст. 28 этого Закона.
В названных выше случаях хозяйствующим субъектам требуется предварительное согласие антимонопольного органа на создание, слияние или присоединение.
Вторым видом условий предварительного государственного контроля являются сами совершаемые действия, указанные в ст. 27 Закона о защите конкуренции: слияние, присоединение и создание.
Увеличение экономической концентрации влечет негативные последствия для экономики и для общества, например монополизацию рынка, в случае, если до объединения хозяйствующих субъектов они выступали по отношению друг к другу прямыми конкурентами. После совершения сделки новый хозяйствующий субъект будет обладать большей рыночной властью со всеми вытекающими последствиями.
Статья 27 Закона о защите конкуренции также предусматривает необходимость получения предварительного согласия антимонопольного органа для осуществления сделок по реорганизации финансовых организаций.
1. Слияние финансовых организаций.
2. Присоединение финансовых организаций.
3. Присоединение финансовой организации к коммерческой.
4. Присоединение коммерческой организации к финансовой.
Необходимость предварительного согласования определяется, если участниками создания, реорганизации являются финансовые организации, исходя из стоимости активов финансовых организаций.
Так, п. 3 ч. 1 ст. 27 Закона о защите конкуренции устанавливает требование о необходимости предварительного согласования для случаев слияния финансовых организаций или присоединения одной или нескольких финансовых организаций к другой финансовой организации. Согласно данной норме предварительное согласие антимонопольного органа потребуется, если суммарная стоимость активов таких финансовых организаций по последним балансам превышает величину, установленную Правительством РФ по согласованию с ЦБ РФ (при этом при слиянии или присоединении отдельных финансовых организаций такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации) <165>.
--------------------------------
<165> См.: Постановление Правительства РФ от 30.05.2007 N 334 "Об установлении величин активов лизинговых организаций в целях осуществления антимонопольного контроля" (с изменениями, внесенными Постановлением Правительства РФ от 18.10.2014 N 1071); Постановление Правительства РФ от 18.10.2014 N 1072 "Об установлении величин активов финансовых организаций, поднадзорных Центральному банку Российской Федерации, в целях осуществления антимонопольного контроля".
Таким образом, в том случае, если участниками действий по реорганизации являются финансовые организации, необходимость предварительного согласования определяется исходя из стоимости активов таких финансовых организаций - участников реорганизации без учета активов участников их групп лиц.
Предварительный контроль за экономической концентрацией называется ex ante и обладает рядом преимуществ. Например, антимонопольным органом анализируется состояние конкурентной среды и возможное влияние сделки или иного совершаемого действия на конкуренцию до момента фактического совершения, что существенно снижает возможность наступления негативных последствий.
В рассмотренном случае экономическая концентрация является "горизонтальным" слиянием, при котором объединение происходит между конкурентами.
Закон о защите конкуренции устанавливает три случая, в которых предварительный антимонопольный контроль экономической концентрации не требуется:
1) соответствующие действия или сделки осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 9 этого Закона;
2) указанные действия или сделки осуществляются с соблюдением условий, предусмотренных ст. 31 данного Закона;
3) осуществление этих действий или сделок предусмотрено актами Президента РФ или Правительства РФ.
Понятие группы лиц и условия признания лиц входящими в одну группу определены в ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции".
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона группой лиц признаются хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными в том числе на основании письменного соглашения от других лиц, более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).
Таким образом, в первом случае речь идет о ситуации, когда субъекты экономической концентрации являются членами одной группы лиц в силу того, что один субъект распоряжается более чем 50% голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) другого субъекта. Данное исключение предполагает, что за соответствующими действиями и сделками антимонопольный контроль не осуществляется вообще, поскольку в данном случае изменения в структуре контроля основных производственных активов не происходят и влияние на конкуренцию не оказывается.
Второе исключение предполагает замену предварительного антимонопольного контроля более мягкой формой последующего уведомительного контроля, и исключение применяется при соблюдении совокупности следующих условий:
- субъекты экономической концентрации входят в одну группу лиц по любому основанию;
- перечень лиц, входящих в одну группу, был представлен любым входящим в эту группу лицом (заявителем) в федеральный антимонопольный орган в утвержденной им форме не позднее чем за один месяц до осуществления сделок, иных действий;
- перечень лиц, входящих в эту группу, на момент осуществления сделок, иных действий не изменился по сравнению с представленным в федеральный антимонопольный орган перечнем таких лиц.
Следует отметить, что представление в антимонопольный орган сведений о группе лиц - право, а не обязанность хозяйствующих субъектов. В случае соблюдения процедуры и формы представления в антимонопольный орган сведений о группе лиц эти сведения размещаются ФАС России на ее официальном сайте в сети Интернет, а спустя один месяц все лица, входящие в группу лиц, получают право на замену предварительного антимонопольного контроля последующим (направляют уведомление о сделке или действии).
Третье исключение предполагает издание Президентом РФ или Правительством РФ в пределах их компетенции актов, которыми прямо предусмотрено совершение соответствующих действий или осуществление сделок.
§ 3. Сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих
организаций, правами в отношении коммерческих организаций
с предварительного согласия антимонопольного органа
В ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции перечислены сделки, которые должны осуществляться с предварительного согласия антимонопольного органа, а также условия для установления необходимости получения такого согласия в отношении конкретной сделки. Такие сделки можно условно разделить на следующие группы:
- сделки с акциями (долями) российских хозяйственных обществ;
- сделки с имуществом (основными производственными средствами и (или) нематериальными активами), находящимся на территории РФ;
- сделки с правами в отношении российских хозяйствующих субъектов;
- сделки с акциями (долями) иностранных юридических лиц, осуществляющих поставки товара на территорию РФ, а также сделки с правами в отношении таких иностранных юридических лиц <166>.
--------------------------------
<166> Порядок представления в антимонопольный орган ходатайств о предварительном согласовании сделок, предусмотренных ст. 28 - 29 Закона о защите конкуренции (их рассмотрения), установлен Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, утвержденным Приказом ФАС России от 20.09.2007 N 294.
В целях антимонопольного регулирования в отношении лица, которое выступает объектом экономической концентрации, Законом о конкуренции предусмотрен ряд обязанностей, связанных с необходимостью представления им сведений о суммарной балансовой стоимости активов, наличии лицензий, вхождении в состав группы лиц, а при наличии определенных Законом требований (ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции) - исполнением обязанностей по предварительному согласованию действий по экономической концентрации.
Для оценки необходимости согласования сделки с антимонопольным органом требуется вычислить:
1) суммарную стоимость активов приобретателя (акций, долей, имущества, прав) и объекта экономической концентрации;
2) стоимость активов объекта экономической концентрации и его группы лиц;
3) суммарную выручку от реализации товаров приобретателя (акций, долей, имущества, прав) и объекта экономической концентрации.
После определения указанных финансовых показателей они сопоставляются с пороговыми значениями, установленными Федеральным законом "О защите конкуренции":
- 7 млрд руб. - для суммарной стоимости активов;
- 250 млн руб. - для стоимости активов объекта экономической концентрации;
- 10 млрд руб. - для суммарной выручки.
Сделка подлежит антимонопольному контролю, если: превышены пороговые значения по совокупности условий 1 и 2; превышены пороговые значения по совокупности условий 2 и 3.
Важно отметить, что предварительное согласие антимонопольного органа на приобретение акций (долей) требуется только в тех случаях, когда приобретатель получает возможность самостоятельно осуществлять права, воплощенные в приобретаемых акциях (долях). В том случае, если приобретающее акции (доли) лицо (к примеру, номинальный держатель акций, управляющий или лицо, действующее по доверенности) исходя из имеющихся у него полномочий в результате совершения сделок не приобретает право самостоятельно распоряжаться приобретаемыми акциями (долями), а имеет право осуществлять право голоса и иные права по данным акциям (долям) только строго в соответствии с указаниями владельцев этих акций (долей), то такое лицо не является приобретателем акций (долей) в понимании ст. 28 Закона о защите конкуренции и осуществляемые им приобретения не потребуют предварительного согласия антимонопольного органа. При этом такое предварительное согласие потребуется для владельца акций (долей), если пакет акций (долей), который приобретается от его имени и (или) в его интересах вышеперечисленными лицами, превышает соответствующие пороговые значения, предусмотренные в рассматриваемой статье.
Также важно отметить, что ст. 28 Закона о защите конкуренции устанавливает обязанность получения предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение голосующих акций акционерного общества. В соответствии с п. 1 ст. 49 Закона об акционерных обществах голосующей акцией общества является обыкновенная акция или привилегированная акция, предоставляющая акционеру - ее владельцу право голоса при решении вопроса, поставленного на голосование. В соответствии с п. 5 ст. 32 Закона об акционерных обществах акционеры - владельцы привилегированных акций определенного типа, размер дивиденда по которым определен в уставе общества, за исключением акционеров - владельцев кумулятивных привилегированных акций, имеют право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, начиная с собрания, следующего за годовым общим собранием акционеров, на котором независимо от причин не было принято решение о выплате дивидендов или было принято решение о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям этого типа.
Данное правило необходимо учитывать при определении количества приобретаемых акций для целей установления необходимости предварительного согласия антимонопольного органа на такое приобретение.
В п. 7 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции устанавливается требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение лицом (или группой лиц) в собственность, пользование или во владение основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации).
В отношении данных сделок Законом о защите конкуренции установлены следующие критерии, при которых предварительное согласие антимонопольного органа необходимо:
(а) балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества;
(б) приобретаемые основные производственные средства и (или) нематериальные активы находятся на территории РФ.
В отношении критерия (а), приведенного выше, Закон о защите конкуренции не устанавливает промежуточных пороговых значений, аналогичных пороговым значениям для приобретений акций (долей). Исходя из этого предварительное согласие антимонопольного органа требуется как на первоначальное приобретение имущества, балансовая стоимость которого превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества, так и на последующее приобретение тем же приобретателем у данного хозяйствующего субъекта имущества, объем которого превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов передающего лица.
При этом необходимо учитывать, что предварительное согласие антимонопольного органа необходимо на приобретение имущества при совершении одной сделки или ряда взаимосвязанных сделок, в результате которых приобретатель получает в собственность, владение или пользование более 20% основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, передающего имущество.
В соответствии с разъяснениями ФАС России, опубликованными на сайте ФАС России в сети Интернет <167>, при отсутствии законодательно закрепленного понятия взаимосвязанных сделок наличие взаимосвязи между сделками определяется в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств и условий конкретной сделки. Общими признаками взаимосвязанности сделок являются следующие:
- сделки совершаются одновременно либо период времени между сделками незначителен;
- каждая сделка направлена на достижение одного результата или преследует одну и ту же цель;
- сделки заключены в отношении однородного имущества либо имущества разнородного, но предполагающего его использование по одному назначению;
- приобретателем прав по сделкам является один и тот же хозяйствующий субъект (группа лиц);
- лицом, которое отчуждает права или передает права на имущество по сделкам, является один и тот же хозяйствующий субъект;
- сделки имеют один и тот же предмет;
- сделки являются однотипными.
--------------------------------
<167> См.: http://fas.gov.ru/documents/575939.
Показатель балансовой стоимости приобретаемого имущества рассчитывается в соответствии с последним утвержденным балансом хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества.
В отношении критерия (б), приведенного выше, установление нахождения на территории РФ нематериальных активов может быть проблематичным. При отсутствии законодательного закрепления данного понятия представляется, что для целей установления необходимости получения предварительного согласия антимонопольного органа на сделку нематериальные активы будут считаться находящимися на территории РФ, если они подлежат правовой охране на территории РФ в соответствии с частью четвертой ГК РФ.
В п. 7 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции устанавливается исключение для приобретения таких основных производственных средств, как земельные участки, объекты незавершенного строительства, а также здания, строения, сооружения, помещения и части помещений, не имеющие промышленного назначения. В соответствии с разъяснениями ФАС России, опубликованными на сайте ФАС России в сети Интернет <168>, к зданиям и объектам, имеющим промышленное назначение, следует относить в том числе имущественные комплексы, на которых осуществляется производство продукции, включая складские помещения для хранения такой продукции; промышленные комплексы и склады промышленного назначения, являющиеся частью единого промышленного комплекса; объекты коммунальной инфраструктуры, предназначенные для газо-, тепло-, электро-, водоснабжения и водоотведения; автозаправочные станции. К зданиям и объектам, не имеющим промышленного назначения, следует относить в том числе офисные комплексы и помещения, бизнес-центры, развлекательные комплексы, объекты оптовой и розничной торговли (включая торговые и торгово-развлекательные комплексы).
--------------------------------
<168> См.: http://fas.gov.ru/documents/575939.
Имущество, относящееся к основным средствам, определяется в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" (ПБУ 6/01), утвержденным Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н. Имущество, относящееся к нематериальным активам, определяется в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" (ПБУ 14/2007), утвержденным Приказом Минфина России от 27.12.2007 N 153н.
Дополнительно отметим, что согласно п. 7 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции предварительному согласованию подлежат как сделки, влекущие переход права собственности в отношении передаваемого имущества, так и сделки, в результате совершения которых приобретатель получает иные правомочия собственника - право владения или пользования в отношении передаваемого имущества.
В п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции устанавливается требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение лицом (или группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления зарегистрированным на территории РФ хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности или прав по осуществлению функций его исполнительного органа.
Закон о защите конкуренции не содержит законодательного определения понятия прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности. Представляется, что приобретение таких прав имеет место в случаях совершения определенных сделок, которые можно условно разделить на две группы: 1) сделки, по которым стороной выступает само российское общество как лицо, являющееся объектом экономической концентрации; 2) сделки, совершаемые в отношении третьих лиц, прямо или косвенно контролирующих лицо, являющееся объектом экономической концентрации.
К первой группе относятся, к примеру, договоры, заключаемые между основными и дочерними хозяйственными обществами, акционерные соглашения, договоры об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью и иные аналогичные договоры, на основании которых одно лицо получает право давать другому хозяйствующему субъекту обязательные для исполнения указания в отношении ведения таким хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности (совершить сделку, передать лицензию и др.).
Ко второй группе относятся сделки по приобретению акций (долей) либо иных прав в отношении юридических лиц (в том числе иностранных), владеющих долями участия в уставных капиталах российских хозяйствующих субъектов либо иным образом их контролирующих, если в результате таких приобретений приобретатель получает возможность косвенно влиять на условия ведения предпринимательской деятельности российских хозяйствующих субъектов. Такими приобретениями, к примеру, могут являться: приобретение более 50% акций иностранного юридического лица, являющегося единственным или мажоритарным акционером (участником) российского общества, либо приобретение менее 50% акций такого иностранного юридического лица при условии, что между приобретателем и иными акционерами юридического лица будет заключено соглашение (акционерное или иное), по которому приобретатель получит право определять условия ведения предпринимательской деятельности российского общества. Необходимо отметить, что в отдельных случаях, исходя из условий и обстоятельств совершения конкретной сделки, предварительного согласования может потребовать и приобретение прав блокирования решений органов управления российского хозяйствующего субъекта, касающихся условий осуществления его предпринимательской деятельности.
Иными словами, п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции устанавливает, среди прочего, требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение права косвенно распоряжаться акциями (долями) российских хозяйственных обществ, в то время как п. 1 - 6 ч. 1 данной статьи устанавливают требования в отношении прямого (непосредственного) приобретения акций (долей) российских хозяйственных обществ.
Как отмечалось выше, п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции также устанавливает требование о получении предварительного согласия на приобретение права осуществлять функции исполнительного органа хозяйствующих субъектов, зарегистрированных в РФ. Такие права могут быть приобретены на основании договоров о передаче полномочий единоличного исполнительного органа российского общества управляющей организации (или управляющему).
Заключение трудового договора с генеральным директором российского общества не является сделкой, в результате которой приобретается вышеупомянутое право, и, соответственно, не требует предварительного согласия антимонопольного органа.
В п. 9 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции устанавливается требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение лицом (группой лиц) более 50% голосующих акций (долей) иностранного юридического лица либо иных прав, позволяющих определять условия осуществления таким юридическим лицом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.
Совершение сделок в отношении иностранных юридических лиц требует внимания антимонопольного органа в том случае, если такие сделки оказывают влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации. Такое влияние будет иметь место в двух основных случаях: 1) если такое иностранное юридическое лицо, в отношении которого совершается сделка, имеет возможность определять решения российских хозяйствующих субъектов (например, является для них холдинговой компанией), либо 2) если такое иностранное юридическое лицо само осуществляет поставки товаров на территорию Российской Федерации.
Случаи приобретения акций (долей) иностранных юридических лиц, контролирующих российские юридические лица, охватываются п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции, который был рассмотрен выше.
В свою очередь, п. 9 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции регулируется второй случай и устанавливается требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа для сделок по приобретению более 50% акций (долей) иностранных юридических лиц или прав определять условия осуществления такими иностранными юридическими лицами предпринимательской деятельности или осуществлять функции их исполнительных органов - если такие иностранные юридические лица осуществляли поставки товаров на российский рынок в объемах, способных оказывать влияние на состояние конкуренции.
В соответствии со ст. 26.1 Закона о защите конкуренции объем таких поставок должен превышать 1 млрд рублей в течение года, предшествующего дате осуществления планируемой сделки. Таким образом, указанные в п. 9 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции сделки в отношении иностранных юридических лиц подлежат контролю со стороны антимонопольного органа, если такие лица осуществляли поставки товаров на территорию РФ в объеме, превышающем вышеуказанный показатель, и с соблюдением остальных условий (пороговых значений). В данном случае лицом, являющимся объектом экономической концентрации, будет являться само иностранное юридическое лицо, осуществляющее поставки товаров на территорию РФ.
Необходимо отметить, что перечисленные в п. 1 - 9 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции сделки подлежат контролю со стороны антимонопольного органа, если они осуществляются лицом или группой лиц. Определение состава участников одной группы лиц осуществляется в соответствии с критериями (основаниями), перечисленными в ст. 9 Закона о защите конкуренции.
Отметим также, что Закон о защите конкуренции не содержит законодательного закрепления того, что понимается под моментом осуществления сделки - момент подписания соответствующего договора или момент непосредственного получения приобретателем акций (долей), активов или прав. В разъяснениях по данному вопросу, которые опубликованы на сайте ФАС России в сети Интернет <169>, ФАС России указывает на то, что под моментом осуществления сделки понимается именно момент фактического перехода к приобретателю акций (долей), активов или прав, а не момент подписания соответствующего договора. Таким образом, сам факт подписания договора по сделке не потребует получения предварительного согласия антимонопольного органа, но оно должно быть получено к моменту фактического перехода акций (долей), активов или прав к приобретателю.
--------------------------------
